Afgørelse

Andelsboligforenings indsigelser om mangelfuld rådgivning om navnlig omkostninger i forbindelse med indgåelse af renteswapaftaler i tilknytning til realkreditlån

Indledning

Denne sag vedrører en andelsboligforenings indsigelser om mangelfuld rådgivning om navnlig omkostninger i forbindelse med indgåelse af renteswapaftaler i tilknytning til realkreditlån.

Sagens omstændigheder

Klageren i denne sag er en andelsboligforening. I 2005 var foreningens faste ejendom behæftet med to rentetilpasningslån på hver 9.650.000 kr. med henholdsvis årlig rentetilpasning (F1) og femårig rentetilpasning (F5). F5-lånet skulle refinansieres ved udgangen af 2007.

Den 10. august 2005 blev der afholdt et møde mellem foreningen og Nykredit Bank om realkreditlånene. Banken har fremlagt to planchesæt på henholdsvis syv sider og seks sider, som ifølge banken dannede grundlag for drøftelserne på mødet. Foreningen har anført, at den ikke har modtaget det ene planchesæt, og at man vedrørende det andet planchesæt ikke har modtaget side tre med overskriften ”Økonomiske udsigter aug. 05”, side fire med overskriften ”Seneste prognose aug. 05” og side syv med overskriften ”Rentesikring på nuv. tilpasningslån”.

Den 2. november 2005 indgik foreningen en aftale med Nykredit Bank om en 30-årig renteswap, hvorefter foreningen fra udgangen af 2007 af en hovedstol på 9.650.000 kr. skulle betale en fast rente på 4,34 %, mens banken af samme hovedstol skulle betale variabel rente svarende til Cibor 3 måneder. Renteswappen relaterede sig til F5-lånet, som på refinansieringstidspunktet skulle omlægges til et Cibor3-lån.

Ifølge en markedsværdiopgørelse pr. den 30. november 2005, som banken den 1. december 2005 sendte til foreningen, havde renteswappen en markedsværdi på minus 298.887 kr.

Den 18. august 2006 var foreningen til et nyt møde i banken. Som grundlag for drøftelserne har banken fremlagt et planchesæt på 18 sider med overskriften ”Rentesikring”. Foreningen har anført, at man ikke har modtaget side fem med overskriften ”Renteudvikling seneste 24 måneder” og side syv ”Markedets forventning plus 12 måneder”.

Den 26. september 2006 indgik foreningen en aftale med Nykredit Bank om en 30-årig renteswap, hvorefter foreningen fra udgangen af 2006 af en hovedstol på 8.991.000 kr. skulle betale en fast rente på 4,48 %, mens banken af samme hovedstol skulle betale en variabel rente svarende til Cibor 6 måneder. Renteswappen knyttede sig til F1-lånet, som ved den kommende refinansiering skulle omlægges til to lige store Cibor6-lån, henholdsvis med og uden afdragsfrihed.

Ifølge en markedsværdiopgørelse pr. den 29. september 2006, som banken den 2. oktober 2006 sendte til foreningen, havde renteswappen en markedsværdi på minus 332.931 kr.

Banken sendte hver måned en opgørelse af markedsværdierne til foreningen. I 2007 og 2008 var markedsværdierne overvejende positive. De højeste værdier var pr. den 30. juni 2008, hvor værdien af renteswappen på 9.650.000 kr. udgjorde 999.354 kr., mens værdien af renteswappen med hovedstol på nu 8.864.511 kr. udgjorde 706.139 kr. Fra og med slutningen af 2008 var markedsværdierne negative.

Den 12. oktober 2009 blev der afholdt et møde mellem banken og foreningen. Banken har fremlagt et planchesæt på 13 sider med overskriften ”Finansiel vejrudsigt”, der dannede grundlag for drøftelserne på mødet. Det fremgår, at swapaftalernes aktuelle markedsværdi var henholdsvis minus 502.432 kr. og minus 647.648 kr.

På baggrund af nogle artikler i dagspressen i efteråret 2013, herunder navnlig en artikel den 23. oktober 2013, henvendte foreningen sig ved brev af 8. januar 2014 til banken med indsigelse om mangelfuld rådgivning vedrørende omkostninger ved swapaftalerne samt aftalernes negative indvirkning på værdien af andelsboligerne. Ved brev af 20. marts 2014 afslog banken foreningens anmodning om at omlægge foreningens lån til fast forrentede lån uden omkostninger for foreningen.

Parternes påstande

Den 23. april 2014 har foreningen indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at foreningen skal stilles, som om den havde optaget almindelige fast forrentede lån i stedet for variabelt forrentede lån med tilknyttede renteswap.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Foreningen har anført, at Nykredit Bank som følge af mangelfuld rådgivning om omkostningerne ved renteswapaftalerne og om konsekvenserne af aftalerne bør stille foreningen, som om aftalerne ikke var blevet indgået, og foreningen i stedet havde optaget almindelige fast forrentede lån.

Baggrunden for renteswapaftalerne var, at foreningen ønskede en fast rente, en lav huslejepåvirkning og et kurstab, der var så lavt som muligt. Foreningen består af 16 boliger og medlemmerne er fortrinsvis pensionister. Ingen havde det mindste forhåndskendskab til fastrenteswap og Ciborlån.

Bankens rådgivning levede ikke op til kravene i den dagældende bekendtgørelse om god skik.

Banken undlod at informere om, at den i forbindelse med swapaftalerne beregnede sig en kreditmarginal (fortjeneste), og at fortjenesten for alle de år swappen er i kraft tilbagediskonteres til aftaletidspunktet. Kreditmarginalen fremgik tilsyneladende af de første markedsværdiopgørelser, der viste negative beløb på henholdsvis 298.887 kr. og 332.931 kr., i alt 631.818 kr. for de to fastrenteswap. Omkostningen var betydelig og banken burde have informeret herom. Den omstændighed, at en graf i planchematerialet fra 2009 viser en markedsværdi under nul ved start opfylder ikke bankens rådgivningspligt. Foreningen burde ikke have vidst, at banken skulle tjene på både Ciborlån og fastrenteswap.

Banken har erkendt, at den ikke rådgav om kreditmarginalen. Foreningen blev først bekendt med denne den 23. oktober 2013 via en artikel i dagspressen. Foreningen blev også først i den forbindelse klar over, at banken havde undladt at informere om den såkaldte konveksitet, der betyder, at markedsværdien påvirkes mere af et fald i markedsrenten end en tilsvarende stigning. Endelig undlod Nykredit Bank at informere om, at anvendelse af renteswap kunne påvirke foreningens formue og dermed andelskronen.

Foreningen havde ikke anledning til at reagere på markedsværdiopgørelserne, da banken havde oplyst, at markedsværdien kunne variere over tid og nogle gange kunne være negativ. Grundlaget for klagen først opstod i efteråret 2013. Der er derfor ikke indtrådt forældelse.

Hvis foreningen havde fået fyldestgørende rådgivning ville man med sikkerhed i stedet have valgt almindelige fastforrentede lån. Markedsværdierne af swapaftalerne påvirker som udgangspunkt ikke værdien af andelene, da foreningen anvender anskaffelsessummen som værdiansættelsesmetode. Dette er imidlertid kun tilfældet i perioder, hvor det er ”sælgers marked”. Andelenes værdi presses endvidere af, at banker generelt afslår at finansiere og ejendomsmæglere generelt fraråder andelsboligkøb i foreninger, hvor der er swaplån.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at foreningen er erhvervskunde, og at de indgåede finansielle forretninger er produkter, der entydigt er målrettet erhvervskunder. Engagementets størrelse på 18 mio. kr. overstiger væsentligt sædvanlige private kundeforhold. Sagen bør derfor afvises som erhvervsmæssig, jævnfør Ankenævnets vedtægter § 2.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Nykredit Bank anført, at den ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med det beskrevne forløb. Foreningen blev efter datidens forhold informeret om de væsentligste karakteristika og risici ved finansieringen. Dette understøttes af de fremlagte planchesæt. Det må formodes, at drøftelserne er sket må grundlag af den fremlagte version af planchematerialet, som har været gemt i bankens systemer.

Foreningen ønskede at opnå fast rente, en lav huslejepåvirkning og et kurstab, der var så lavt som muligt. Disse tre hensyn blev opfyldt ved den valgte finansieringsløsning med renteswaps.

Markedsværdien har ikke indflydelse på værdiansættelsen af andelene, fordi foreningen anvender anskaffelsesværdien. Udviklingen i mulighederne for at sælge andele skyldes formentlig mange forhold, herunder den generelle økonomiske udvikling. Den negative markedsværdi er ikke forfalden til betaling og vil ende med at være nul kr., hvis forretningen beholdes til udløb.

Kreditmarginalen svarer i store træk til bruttoavancen ved køb af varer og tjenesteydelser, og der er hverken i forbindelse med indgåelse af renteswaps eller i de fleste øvrige erhvervsmæssige forhold pligt til at oplyse herom. Renteswaps har en negativ markedsværdi fra indgåelsen, der svarer til den samlede kreditmarginal i hele forretningens løbetid. Det fremgik af planchematerialet for 2009, at markedsværdien starter under nul.

Den rente, som foreningen skulle betale fremgår af handelsbekræftelserne. Foreningen har ikke yderligere omkostninger. Markedsværdien blev på aftaletidspunktet ikke tillagt væsentlig betydning, da det var den almindelige opfattelse, at den ikke skulle medregnes ved opgørelsen af andelsværdien.

Selv om der måtte eksistere en pligt til at informere om kreditmarginalen, vil der ikke være årsagssammenhæng mellem den manglende oplysning og foreningens påståede tab, da foreningen formentlig ville have indgået aftale om de to renteswaps alligevel.

Konveksitet er sædvanlig og findes ved samtlige finansieringsformer. Ved alle inkonverterbare løsninger vil der være konveksitet, og banken har derfor ikke fundet det væsentligt at informere herom. Da konveksiteten findes ved alle finansieringsformer, ville oplysning herom næppe have haft betydning for foreningen valg af finansiering, og der er derfor ikke årsagssammenhæng mellem et påstået tab og den manglende oplysning.

Et eventuelt krav må nu være bortfaldet som følge af passivitet eller forældelse. Foreningen har hver måned modtaget en opgørelse af markedsværdien og kunne allerede umiddelbart efter aftalernes indgåelse konstatere, at værdien var negativ.

Et eventuelt erstatningskrav kan ikke overstige den kapitaliserede værdi af kreditmarginalen.

Ankenævnets bemærkninger

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig.

Klageren, der er en andelsforening, indgik i henholdsvis 2005 og 2006 en renteswapaftale med Nykredit Bank i tilknytning til foreningens realkreditlån. Herved blev renten på foreningens lån fastlåst til henholdsvis 4,34 % og 4,48 % om året. Omkostningerne til banken for aftalerne var et rentetillæg, som var indeholdt i de aftalte rentesatser. Rentetillæggets værdi kom til udtryk ved, at markedsværdien af swapaftalerne var negativ fra start.

Det følger af forældelseslovens § 3, stk. 1, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet. Efter forældelseslovens § 3, stk. 2 skal forældelsesfristen, hvis fordringshaveren er ubekendt med kravet, regnes fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til kravet.

Foreningen fik løbende tilsendt markedsværdiopgørelser, der fra start viste en betydelig negativ markedsværdi.

Foreningen blev endvidere under mødet den 12. oktober 2009 gjort bekendt med swapaftalernes aktuelle negative markedsværdi.

Ankenævnet finder på den baggrund, at foreningen i hvert fald tidligere end tre år før forældelsen blev afbrudt ved sagens indbringelse for Ankenævnet den 23. april 2014 havde tilstrækkeligt kendskab til konsekvenserne af bankens rådgivning til at rejse et eventuelt erstatningskrav.

Foreningens eventuelle erstatningskrav var derfor forældet, da sagen blev indbragt for Ankenævnet.

Foreningen får herefter ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen