Rådgivning i forbindelse med indgåelse af renteswap aftale i 2006.
| Sagsnummer: | 300/2010 |
| Dato: | 15-09-2011 |
| Ankenævn: | John Mosegaard, Karin Duerlund, Søren Geckler, Niels Bolt Jørgensen, Torben Udsen |
| Klageemne: |
Rente - øvrige spørgsmål
|
| Ledetekst: | Rådgivning i forbindelse med indgåelse af renteswap aftale i 2006. |
| Indklagede: | Jyske Bank |
| Øvrige oplysninger: | OF IF SD |
| Senere dom: |
Vestre Landsret (dom afsagt den 19. november 2015)
Retten i Viborg (dom afsagt den 12. februar 2014) Højesteret (dom afsagt den 12. september 2017) |
| Pengeinstitutter |
Medhold klager
Indledning.
Denne sag vedrører klagerens indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale med Jyske Bank i 2006.
Sagens omstændigheder.
Klageren i denne sag er en andelsboligforening, der blev stiftet i 2005 med det formål at erhverve en bestemt byggegrund og herpå opføre 22 private andelsboliger til brug for medlemmerne.
Foreningen tegnes ifølge vedtægterne af formanden og 2 andre bestyrelsesmedlemmer i forening.
Et selskab, der efter det oplyste var udbyder af projektet, henvendte sig ved brev af 1. september 2005 til Jyske Bank med anmodning om et tilbud på finansiering af byggeriet. Da der var tale om et offentligt støttet byggeri, måtte højest halvdelen af finansieringen bestå af afdragsfrie lån.
Den 26. januar 2006 udstedte LR Kredit efter anmodning fra Jyske Bank lånetilbud på 2 lån hver med en hovedstol på 15.172.800 kr. Det ene lån var et 30-årigt rentetilpasningslån med delvist afdragsfrihed og det andet et 30 årigt kontantlån med fast rente og uden afdragsfrihed. I januar 2007 blev begge lån tinglyst som rentetilpasningslån, hver med en hovedstol på 15.281.300 kr. og henholdsvis med delvis afdragsfrihed og uden afdragsfrihed.
I marts 2006, hvor renten var steget, blev det mellem banken og foreningens bestyrelse drøftet at indgå en renteswapaftale. Banken har under sagen fremlagt de plancher og beregninger om renteswap, der blev anvendt som udgangspunkt for drøftelserne mellem parterne på et møde den 14. marts 2006.
"…
|
Budgetsikkerhed med fast rente |
|||
|
Før |
A/B [klageren] |
Betaler var. DKK rente F1 3,23% ---------------------- |
LR |
|
Modtager var DKK rente |
|||
|
+ Aftale |
A/B [klageren] |
12 mdrs. Cibor 3,23% ---------------------- Betaler fast rente 4,48% de --------------------- |
Jyske Bank |
|
= Efter |
A/B [klageren] |
Betaler fast rente 4,48% de Næste 30 år. ---------------------- |
Samlet |
|
Pr. 14.03.06 svarer den faste rente til 4,48% i 30 år |
|||
…
Forslag til omlægning af lån og brug af swap
·Afvent låneoptagelse til februar 2007
·Hjemtag nyt lån med variabel rente F1
·Renteafdækning via swap – priser:
·30 år – 4,43% ann. Rente
·30 år – 4,48% st. rente
·Der spares omkostninger til garantiprovision
·Renten er lagt fast allerede i dag
·Først likviditet fra 1/2 2007
·Den løbende byggekredit belastes hen af vejen
Fast lån kontra var. Lån med swap i 30 år
·Fordele fast lån:
·Fast lån kan altid indfries til kurs 100 ved rentefald
·Fordele ved var. Lån med Swap:
·Billigere rente ca. 0,18% p.a. mod 4% LR. 2038 plus besparelsen frem til 1/2 2007
·Mere fleksibelt ved renteudsving
·Større gevinst ved rentestigning
·Minus omkostninger til tinglysning m.m.
·Ulemper ved var. rente med swap:
·Renten/swappen er inkonvertibel. Det vil sige, at swappen ikke kan indgries til kurs 100 ved rentefald
…
Ved brev af 24. marts 2006 til foreningen bekræftede banken, at der var indgået aftale om en renteswap på grundlag af en hovedstol på 30.344.000 kr. Foreningen skulle betale en fast rentesats på 4,48 %, mens banken skulle betale en variabel rente svarende til Cibor 12. Løbetiden var 30 år. I øvrigt fremgår blandt andet:
"…
Denne bekræftelse supplerer, er en del af, og er underlagt Jyske Bank A/S serviceaftale, som du samtidig bekræfter at ville indgå med Jyske Bank A/S.
…"
Bekræftelsen blev underskrevet af foreningens samlede bestyrelse.
Ved brev af 29. marts 2006 anmodede banken i tilknytning til renteswapaftalen om bestyrelsens underskrift på et dokument om handel med afledte finansielle instrumenter. Dokumentet var efter det oplyste den såkaldte Serviceaftale. Af dokumentet, der blev underskrevet af bestyrelsen den 3. juli 2007, fremgår blandt andet:
"…
Det til enhver tid samlede risikobeløb må ikke overstige modværdien af total DKK 9.100.000,00.
…
Gul risikogrænse
Kunden forpligter sig til – på foranledning af banken – at deltage i et møde med banken, hvis det urealiserede nettotab for kunden på noget tidspunkt overstiger gul risikogrænse, som er aftalt til 50 %, af det samlede risikobeløb svarende til DKK 4.550.000,00. På dette møde drøftes den fremtidige strategi for de forretninger som er indgået under denne aftale.
…
Rød risikogrænse
Hvis det urealiserede nettotab for kunden på noget tidspunkt overstiger rød risikogrænse, som er aftalt til 75 %, af det samlede risikobeløb svarende til DKK 6.825.000,00, er banken berettiget til, men ikke forpligtet til uden varsel at afvikle forretninger i det omfang, banken skønner det nødvendigt, herunder afvikling af alle forretninger, uanset dette måtte medføre tab for kunden.
…"
Pr. den 31. december 2006 var markedsværdien af renteswappen 137.949 kr. i foreningens favør.
I sommeren 2007 besluttede foreningen at ændre princippet for værdiansættelse af andelskronen fra anskaffelsessum til valuarvurdering.
Den 7. oktober 2007 underskrev bestyrelsen et nyt dokument om handel med afledte finansielle instrumenter, der stort set svarede til dokumentet af 3. juli 2006.
I midten af 2008 var markedsværdien af renteswapaften ca. 2,5 mio. kr. i foreningens favør.
Fra den 1. januar 2010 steg bidragssatsen på realkreditlånene fra 0,35 % til 0,55 % pr. år.
I foråret 2010, hvor renteswapaftalen som følge af rentefald havde en markedsværdi på cirka 3,3 mio. kr. i foreningens disfavør, gjorde foreningen indsigelse mod aftalen. Indsigelserne drejede sig navnlig om den såkaldte Serviceaftale og stigninger i boligafgiften.
Jyske Bank afviste indsigelserne og fastholdt aftalerne.
Ved brev af 6. maj 2010 meddelte banken, at renteswapaftalens markedsværdi var på 4.858.685,27 kr. i foreningens disfavør, og at aftalen således gået i "gult lys".
Den 17. maj 2010 indgav foreningen en klage over Jyske Bank til Ankenævnet.
Ved brev af 12. august 2010 meddelte banken, at markedsværdien var 7.059.985,86 kr. i foreningens disfavør, og at aftalen derfor var kommet i "rødt lys".
Parternes påstande.
Ankenævnet har forstået foreningens påstand således, at Jyske Bank skal holde foreningen skadesløs for tab i forbindelse med renteswapaftalen.
Jyske Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.
Parternes argumenter.
Foreningen har anført, at Jyske Bank som følge af mangelfuld rådgivning bør holde foreningen skadesløs i forbindelse med renteswapaftalen.
Renteswapaftalen blev indgået med henblik på at sikre imod stigning i boligafgiften. Banken forsømte at rådgive om, at en eventuel faldende rente ville medføre en forhøjelse af boligafgiften. Renteswap aftalen er ugyldig, da banken groft har forsømt sin oplysningspligt.
På projektstadiet blev boligafgiften beregnet til 5.200 kr. pr. måned. I 2007 var boligafgiften 6.356 kr. pr. bolig. I maj 2010 var boligafgiften steget til 7.320 kr. pr. bolig.
Foreningens forudsætning for at indgå renteswapaftalen var, at boligafgiften var den samme uanset renteforholdene. Det var det banken lovede, og det var hvad foreningen troede, at man købte.
Renteswappen var et nyt produkt i banken, og blev præsenteret som en sikring mod boligafgiftsstigning.
Ingen af bestyrelsesmedlemmerne havde et særligt kendskab til økonomi og værdipapirer. Foreningens revisor havde heller ikke erfaring med renteswap. Banken kunne ikke forudsætte, at revisoren havde bedre kendskab til produktet end banken selv.
Da markedsværdien af renteswapaftalen var positiv i foreningens favør kunne det ikke betale sig at gå ud af aftalen, dels som følge af højere rente på et traditionelt fast forrentet kreditforeningslån, dels fordi den fremtidige fortjeneste på renteswappen ville blive tilbagediskonteret til nutidsværdi. Det vil reelt være spekulation at gå ud af en renteswapaftale i utide.
Banken forestod finansieringen hos LR Kredit, og var således bekendt med, at halvdelen af finansieringen var uden afdragsfrihed. Det beror på en fejl, at renteswappen ikke falder i takt med restgælden på realkreditbelåningen.
Ved serviceaftalen af 3. juli 2006 blev renteswapaftalen ændret ensidigt til bankens fordel med tilbagevirkende kraft. Ifølge banken var der kun tale om en formalitet. Bestyrelsen, der var ung og naiv, underskrev papirerne i tillid hertil.
Banken var ikke berettiget til at forlange den oprindelige aftale ændret på en måde, der alene var til bankens fordel. Banken bør frafalde muligheden for at kræve tvangsindfrielse.
Bankens meddelelser om eventuel tvangsindfrielse har medført, at boligerne er blevet usælgelige, idet risikoen for tvangsindfrielse af renteswappen skal oplyses ved et salg. Pr. den 1. januar 2010 var belastningen ca. 220.000 kr. pr. bolig.
Jyske Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at klagen ikke vedrører et privat kundeforhold, og derfor bør afvises i henhold til Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2 og 3. Sagen forudsætter endvidere en nærmere bevisførelse i form af vidneafhøringer i det omfang, der er uenighed mellem parterne om sagens faktuelle forhold og bør derfor afvises i henhold til vedtægternes § 7.
Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at der skete en stigning i det generelle renteniveau efter igangsættelsen af byggeriet. Da drøftelserne om renteswappen blev indledt, var boligafgiften allerede steget ca. 1.000 kr. pr. bolig pr. måned i forhold til det oprindelige prospekt. Da der var mere end et halvt år til, at byggeriet var klart til indflytning, var det ikke muligt at kurssikre realkreditlånene. Hvis lånene blev hjemtaget mod garanti, ville andelshaverne blive belastet med ydelserne herpå i byggeperioden. Dette var baggrunden for drøftelserne om renteswapaftalen.
Med indgåelsen af renteswapaftalen kunne banken imødekomme foreningens ønske om at sikre sig mod en stigende markedsrente og dermed stigende renteudgifter på et variabelt forrentet kreditforeningslån. Konsekvensen af eventuelt faldende markedsrente blev ikke drøftet i relation til renteswappen eller realkreditlånene. Foreningen lagde ikke vægt herpå og tilkendegav ikke, at man ønskede nærmere rådgivning herom. Banken har ikke på noget tidspunkt og ikke på nogen måde lovet foreningen fast boligafgift. De første år var boligafgiften lavere, end foreningen kunne forvente.
Foreningen blev opfordret til at søge rådgivning hos revisor og advokat. Det var bankens opfattelse, at bestyrelsen og navnlig formanden havde indgående erfaring og fuldt indblik i de forskellige finansieringsmuligheder og konsekvenserne heraf. Bestyrelsen ønskede at drøfte spørgsmålene med andelshaverne på et møde uden bankens deltagelse.
På møderne mellem foreningens bestyrelse og banken blev der foretaget en indgående gennemgang baseret på de fremlagte plancher, hvor både en stående renteswap og en renteswap med afvikling blev forklaret. Af materialet fremgår, at renteswappen med afvikling var en anelse billigere end den stående renteswap. Foreningen havde stor fokus på stigninger i andelskroneberegningen, hvilket understøttes af ændringen af værdiansættelsesprincippet. Dette kan være årsagen til, at foreningen valgte en stående renteswap.
En ekstern revisor bistod foreningen.
Renteswapaftalen består af bekræftelsen med tilhørende Serviceaftale ("Vilkår for aftale om handel med afledte finansielle instrumenter"). Serviceaftalen og dens vilkår/bestemmelser blev tiltrådt og accepteret ved underskriften den 3. juli 2006 og ved genudskrivning i juli 2007. Foreningen er bundet af aftalen. Der er ikke tale om efterfølgende ændringer eller ændringer med tilbagevirkende kraft.
Foreningen har udvist retsfortabende passivitet ved først at gøre indsigelse i 2010.
Foreningen har ikke lidt et egentligt tab, som kan kræves erstattet.
Forhøjelsen af bidragssatsen på realkreditlånene har medvirket til en højere boligafgift.
Hvis foreningen i stedet havde valgt at hjemtage 5 % obligationslån, skulle hver andelshaver betale 747,11 kr. mere i rente hver måned.
Det faldende renteniveau har medført en hurtigere afvikling af realkreditbelåningen. De øgede afdrag som følge af rentefaldet er med til at øge foreningens soliditet/egenkapital.
Renteswappen kunne have været lukket i midten af 2008, hvor markedsværdien var ca. 2,5 mio. kr. i foreningens favør.
Ankenævnets bemærkninger og konklusion.
Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at sagen bør afvises.
Jyske Bank har ikke rejst krav om en tvangslukning af renteswapaftalen med foreningen. Ankenævnet finder derfor ikke anledning til at tage stilling til, om banken på baggrund af serviceaftalen/vilkår for handel med afledte finansielle instrumenter kan kræve renteswappen lukket.
Ankenævnet lægger til grund, at formålet med renteswapaftalen var at sikre andelsboligforeningen mod stigende boligafgift som følge af renteudviklingen.
Ankenævnet lægger endvidere til grund, at foreningen og banken under drøftelserne i foråret 2006 forud for indgåelsen af renteswapaftalen fokuserede på den daværende stigende rente og foreningens ønske om at sikre sig mod yderligere stigninger.
Ankenævnet finder ikke, at banken på tilstrækkelig tydelig måde rådgav foreningen om, dels den manglende tilpasning af hovedstolen til lånenes afdragsprofil, dels om den meget lange tidshorisont med stor kursfølsomhed og manglende konverteringsmulighed ved rentefald og dels serviceaftalens krav om margin call ved gult og rødt lys.
Banken har som følge heraf pådraget sig et erstatningsansvar.
Ankenævnet finder derfor, at banken skal stille foreningen som om der i stedet for den indgåede aftale om renteswap med opfølgende serviceaftale var optaget et 30 årigt fastforrentet lån hvoraf halvdelen var med delvis afdragsfrihed. Rentebetalingsstrømmene skal således opgøres frem til nu i det faktiske og det alternative forløb med tillæg af de aktuelle indfrielsesomkostninger.
Som følge heraf træffes følgende
a f g ø r e l s e :
Hvis klageren inden otte uger fra datoen for denne afgørelse anmoder om det, skal Jyske Bank inden fire uger stille foreningen som om der i marts 2006 i stedet for den indgåede aftale om renteswap med opfølgende serviceaftale var optaget et 30 årigt fastforrentet lån hvoraf halvdelen var med delvis afdragsfrihed som ovenfor anført.
Klagegebyret tilbagebetales klageren.