Afgørelse

Indsigelse mod nedskrivning af garanti for entreprenørs forpligtelser.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører klagernes indsigelser mod Arbejdernes Landsbanks nedskrivning af bankens garanti for en entreprenørs forpligtelser over for klagerne i forbindelse med deres opførelse af en fast ejendom.

Sagens omstændigheder.

Klagerne, der er ægtefæller, indgik den 25. september 2003 en aftale med en entreprenør om opførelse af en fast ejendom. Den 22. oktober 2003 udstedte Arbejdernes Landsbank en garanti på 181.531,80 kr. for entreprenørens forpligtelser i henhold til kontrakten. Af garantien fremgår bl.a.:

"Garantien påvirkes ikke af, at bygherren giver entreprenøren udsættelse med hensyn til opfyldelse af dennes forpligtelser.

…

Udbetaling i henhold til garantien.

Hvis bygherren ønsker udbetaling i henhold til denne garanti, skal dette i medfør af ABT 93 § 6, skriftligt og samtidig meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb.

Dette beløb udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om bygherrens udbetalingskrav er berettiget. I så fald gælder reglerne i ABT 93 § 46.

…

Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse).

…"

I maj 2004 flyttede klagerne ind i ejendommen. I forbindelse med afleveringsforretningen blev garantien nedskrevet til 121.021,20 kr.

Ved brev af 6. maj 2004 til entreprenøren oplyste klagerne, at afløbet i badeværelset ikke tog badevandet på grund af bagfald i gulvet.

Entreprenøren lavede en flisekant, som forhindrede, at vandet fra brusenichen løb ud på badeværelsesgulvet.

Ved brev af 30. juni 2004 til entreprenøren meddelte klagerne, at de ikke var tilfredse, idet gulvet stadig var "fuldstændig skævt", hvorfor afløbet ikke tog vandet i brusenichen.

Til brug for 1-års gennemgangen af ejendommen, der blev afholdt den 20. januar 2005, havde klagerne udarbejdet en mangelsliste med 27 punkter. Første punkt var bagfald i badeværelsesgulv, og vedrørende dette punkt blev følgende aftalt: "Faldet ændres. Bygherren leverer fliser."

Den 28. januar 2005 nedskrev banken garantien til 24.204,20 kr., svarende til 2 % af entreprisesummen.

Ved brev af 14. marts 2005 til entreprenøren meddelte klagerne bl.a., at der tilsyneladende ikke var blevet isoleret godt nok omkring vandrørene, som nu var frosset til.

Ved brev af 20. april 2005 rykkede klagerne entreprenøren for udbedring af de resterende mangler. Klageren nævnte bl.a. problemet med vandrørene, og entreprenøren blev anmodet om at "skifte fugerne i brusekabinen, da disse ikke tørrer, selv om der går flere dage, hvor badet ikke bliver brugt". Klagerne sendte en kopi af brevet til banken.

Entreprenøren svarede ved brev af 3. maj 2005. Entreprenøren anførte bl.a., at der den 27. april 2005 var foretaget fugereparationer på badeværelset, og at rørene i køkkenet var rettet, "så disse ikke skal fryse til igen". Entreprenøren anså herefter etårs gennemgangen for afsluttet. En kopi af brevet blev sendt til banken.

Ved brev af 17. maj 2005 til entreprenøren meddelte klagerne, at bl.a. problemet med badeværelsesgulvet ikke var løst.

Ved brev af 7. marts 2006 meddelte klagerne bl.a., at vandrørene i køkkenet igen var frosne. Entreprenøren var i mellemtiden gået konkurs, og klagerne blev derfor henvist til kurator.

Ved brev at 2. maj 2006 til kurator oplyste klagerne om deres fortsatte problemer med bl.a. vandrørene i køkkenet og gulvet i badeværelset. Banken fik en kopi af brevet. Kurator anmodede om at få nærmere dokumentation for manglerne, klagernes reklamation samt udbedringsomkostningerne.

Klagerne indhentede et tilbud på 50.000 kr. vedrørende gulvet i brusenichen og et tilbud på 41.875 kr. vedrørende vandrørene.

Da klagerne trods rykkere ikke modtog en tilbagemelding meddelte de ved brev af 14. november 2006 til kurator, at de "påtænker at trække på anfordringsgarantien fra Arbejdernes Landsbank". En kopi af brevet blev sendt til banken.

Af den efterfølgende korrespondance fremgår, at klagerne forlangte udbedringsomkostningerne dækket af garantien og gjorde indsigelse imod, at banken havde nedskrevet denne. Ved brev af 1. maj 2007 fastholdt banken, at garantien korrekt var nedskrevet til 24.204,24 kr., og opfordrede klagerne til at henvende sig til kurator vedrørende et eventuelt krav på restgarantien på 24.204 kr. Det lykkedes ikke at opnå enighed mellem parterne.

På foranledning af banken blev badeværelset besigtiget af en byggesagkyndig, som ved brev af 21. maj 2008 til banken anførte:

"I brusenichen er der lagt nye fliser med fald til afløb der udover er der opbygget en forkant på ca 5 cm mellem brusenichen og forrummet alt er korrekt udført og i overensstemmelse med de beskrevne anvisninger fra By og Byg.

Den farve forskel der er omtalt i fugerne er kun kosmetisk og vil med stor sandsynlighed udligne sig med tiden."

Klagerne har under sagen fremlagt deres forespørgsel af 1. oktober 2007 med vedlagte fotos til Byg og By om entreprenørens mangelsudbedring ved at lave en flisekant og efterfølgende ved i brusenichen at lægge et nyt lag fliser med fald mod afløbet. Af Byg og Bys svar af 2. oktober 2007 fremgår bl.a.:

"For det første skal gulvet i badeværelset have fald mod afløb, og der må ikke være lunker (vandpytter) og bagfald (fald den gale vej).

Man kan godt lægge fliser på fliser, men der bliver et problem med afløbet som skal hæves. Man må ikke forhøje afløbet med ringe, så afløbet skal løftes i konstruktionen - iht. Afløbsnormen, DS 432.

Man må godt have en opkant om brusenichen, men det er ikke nogen god løsning fordi vandet fra resten af gulvet så ikke kan komme i afløbet. Det er jo åbenbart heller ikke den konstruktion I har aftalt der skulle laves. Der må stadig ikke være lunker eller fald mod døren på gulvet uden for brusenichen."

Klagerne har endvidere fremlagt et overslag fra en murer dateret den 4. april 2008 med en overslagspris på 175.000 kr. for udbedring af badeværelsesgulv på grund af byggesjusk.

Den 23. april 2008 indgav klagerne klage til Ankenævnet over Arbejdernes Landsbank med påstand om, at banken skulle anerkende, at "bankgarantien er uberettiget nedskrevet, og at banken udbetaler i henhold til garantien til dækning af udgifterne i forbindelse med at gøre badeværelset lovligt og udgifterne i forbindelse med isolering af vandrørene".

Arbejdernes Landsbank har under sagen udbetalt restgarantien på 24.204,25 kr. til klagerne til dækning af manglerne ved vandrørene i køkkenet.

Parternes påstande.

Klagerne har nedlagt påstand om, at Arbejdernes Landsbank skal anerkende, at garantien uberettiget er nedskrevet, og at banken skal udbetale i henhold til garantien til dækning af udgifterne til at gøre badeværelset lovligt.

Arbejdernes Landsbank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at banken uberettiget nedskrev garantien for entreprenørens forpligtelser.

Manglen ved badeværelset blev påberåbt allerede ved 1-års gennemgangen.

Nedskrivningen den 28. januar 2005 skete otte dage efter 1-års gennemgangen, hvor entreprenøren end ikke havde påbegyndt arbejdet med at udbedre manglerne.

Entreprenørens forsøg på at udbedre manglen ved badeværelsesgulvet var ikke tilfredsstillende.

De tilsluttede sig ikke entreprenørens antagelse om, at 1-års gennemgangen var afsluttet, jf. entreprenørens brev af 3. maj 2005. Tværtimod fastholdt de ved brevet af 17. maj 2005 deres indsigelser.

De kunne bl.a. konstatere, at der efter entreprenørens forsøg på udbedring af bagfaldet fortsat var problemer med fugerne. Problemet var ikke kosmetisk, idet fugerne efter udskiftningen fortsat ikke tørrede. Selve bagfaldet må være indbegrebet af en fejlkonstruktion, hvilket blev bekræftet ved deres forespørgsel til Byg og By. Den af banken udpegede byggesagkyndige repræsenterede bankens interesser i sagen, og der var derfor ikke tale om en uvildig vurdering. Ifølge samtlige de murermestre, de har talt med - bortset fra bankens byggesagkyndige - er manglen ikke udbedret.

De er nervøse for, at de får problemer med fugt under fliserne i badeværelset, samt at de i forbindelse med et eventuelt salg af huset vil komme til at skulle betale for et dårligt/ulovligt badeværelse, som de har betalt entreprenøren fuld pris for at lave.

De har ikke udvist passivitet, idet de gang på gang har forsøgt at få entreprenøren til at udbedre manglerne. De fik hverken fra entreprenøren eller banken besked om, at garantien blev nedskrevet. Da kampen med entreprenøren syntes tabt, og entreprenørens konkurs var en realitet, henvendte de sig til banken for at gøre brug af garantien.

Nedskrivningen af garantien vil medføre et væsentligt tab for dem, da udgifterne til lovliggørelse langt overstiger det beløb, som garantien blev nedskrevet til.

Arbejdernes Landsbank har anført, at garantien blev nedskrevet den 28. januar 2005 på grundlag af aftalen mellem parterne i forbindelse med 1-års gennemgangen og entreprenørens oplysninger.

Nedskrivningen af garantien var i hvert fald berettiget fra medio maj 2005, idet klagerne ved brevet af 17. maj 2005 ikke protesterede mod entreprenørens meddelelse af 3. maj 2005 om, at 1-års gennemgangen var afsluttet, og derfor må anses for at have accepteret afhjælpningen. Klagerne rettede først henvendelse til banken et år og tre måneder efter etårs gennemgangen. Den omstændighed, at klagerne forholdt sig passive bekræfter, at de havde accepteret afslutningen af 1-års gennemgangen.

Klagernes påstand om, at badeværelset skal gøres lovligt, er en udvidelse af mang­els­temaet i forhold til den mangel, der blev gjort gældende i forbindelse med 1-års gennemgangen. Den mangel, som blev gjort gældende ved 1-års gennemgangen, blev uden tvivl afhjulpet.

Efterfølgende mangler kunne alene anmeldes under den tilbageværende garanti, som klagerne efter anmodning har fået udbetalt.

Der er ikke dokumentation for, at de nye fuger, som entreprenøren lavede i forbindelse med mangelsafhjælpningen, skulle være behæftet med mangler. Der foreligger en udtalelse om, at farveforskellen er normal og alene kosmetisk.

Banken har ikke nægtet at udbetale den tilbageværende garanti til klagerne. Banken har fastholdt, at garantien var korrekt nedskrevet og har flere gange opfordret klagerne til anmelde de efterfølgende mangler under den tilbageværende garanti.

Det er ikke bevist, at der fortsat skulle være en mangel ved den afhjælpning, som entreprenørerne foretog i forbindelse med 1-års gennemgangen.

Banken valgte for egen regning at udsende en vurderingsmand, idet man ikke ville afvise klagerne, hvis det var evident, at der enten ikke var sket afhjælpning, eller at afhjælpningen, som entreprenøren havde foretaget, var mangelfuld.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at det lægges til grund, at garantien på 181.531,80 kr. svarede til 15 % af entreprisesummen, og at garantien i forbindelse med afleveringen i 2004 blev nedskrevet til 121.021,20 kr. svarende til 10 % af entreprisesummen, jf. garantidokumentet, pkt. A, og Almindelig Betingelser for Totalentreprise (ABT 93) § 6, stk. 2.

Der er ikke grundlag for at tilsidesætte denne nedskrivning af garantien, hvilket ikke er gjort gældende af klagerne.

Tre medlemmer - John Mosegaard, Troels Hauer Holmgaard og Karin Ladegaard - udtaler:

I forbindelse med 1-års gennemgangen den 20. januar 2005 gjorde klagerne en række mangelsindsigelser gældende. Manglerne var i hvert fald ikke afhjulpet den 28. januar 2005, og bankens nedskrivning af garantien til 2 % af entreprisesummen svarende til 24.204,24 kr. på dette tidspunkt var allerede som følge heraf ikke berettiget.

Vi finder heller ikke, at banken alene på baggrund af entreprenørens meddelelse af 3. maj 2005 berettiget kunne lægge til grund, at manglerne var afhjulpet. Klagerne fastholdt ved deres brev af 17. maj 2005 til entreprenøren en del af deres mangelsindsigelser, herunder vedrørende badeværelsesgulvet. Vi finder, at det efter omstændighederne ikke kan bebrejdes klagerne, at de undlod at informere banken herom. Det bemærkes herved, at klagerne ikke blev informeret om, at banken på baggrund af entreprenørens brev betragtede 1-års gennemgangen som afsluttet, og at garantien som følge heraf ville blive nedskrevet. Det bemærkes endvidere, at klagerne på baggrund af mangelsopgørelsen i forbindelse med 1-års gennemgangen ikke var afskåret fra efterfølgende at rejse yderligere krav under garantien.

Det må lægges til grund, at banken i hvert fald i slutningen 2006 blev informeret om, i hvilket omfang klagerne fortsat fastholdt deres mangelsindsigelser, herunder bl.a. vedrørende gulvet i badeværelset.

Ved brevet af 1. maj 2007 afslog banken endeligt klagernes krav under garantien på i alt 91.875 kr. i henhold til tilbud indhentet af klagerne på opfordring fra entreprenøren/konkursboet. Da entreprenøren/konkursboet ikke over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed fremsatte begæring om beslutning med henblik på, om klagernes betalingskrav var berettiget, var banken forpligtet til at betale beløbet til klagerne under garantien, jf. bestemmelserne i garantidokumentet og ABT 93, § 6, stk. 6.

Som sagen er oplyst kan vi ikke tages stilling til, med hvilket beløb klagerne kan gøre garantien gældende. Det bemærkes herved, at der ikke foreligger en uvildig sagkyndig vurdering af omkostningerne til afhjælpning af de påståede mangler. Vi stemmer derfor for, at Arbejdernes Landsbank skal anerkende, at man alene har været berettiget til at nedskrive garantien til 96.817,00 kr. (121.021,20 kr. - 24.204,20 kr.).

To medlemmer - Ole Jørgensen og Astrid Thomas - udtaler:

Vi finder, at Arbejdernes Landsbank på baggrund af entreprenørens brev af 3. maj 2005 har været berettiget til at nedskrive garantien som sket og stemmer derfor for, at klagen ikke tages til følge.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge af det anførte