Afgørelse

Investering i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine og IV Mezzanine obligationer i henhold til formueplejeaftaler.

Medhold klager


Indledning.

Denne klage vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren i forbindelse med bankens investering i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine og IV Mezzanine obligationer i henhold til formueplejeaftaler.

Sagens omstændigheder.

Klageren er kunde i DiBa Bank.

Klageren indgik i 1997 en aftale om formuepleje af hendes frie midler. Aftalen blev i 2000 afløst af en ny aftale.

Den 13. april 2005 indgik klageren til afløsning af tidligere aftaler en ny formueplejeaftale med banken. Af aftalen fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden er indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådan tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Den 21. juni 2008 indgik klageren en ny aftale om formuepleje, hvoraf fremgår:

"…

Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

…

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 3

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 5 år.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til FRIE MIDLER privat (5034). Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

…

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

ScandiNotes Senior obligationerne blev købt den 26. juni 2008. ScandiNotes Mezzanine obligationerne blev købt henholdsvis den 8. november 2005, 3. februar 2006, 25. april 2006, 8. maj 2007 og 15. november 2007.

Banken har oplyst, at pr. 30. juni 2008 var kursværdien af klagerens depot ca. 2.500.000 kr. Heraf havde banken investeret klagerens midler i nominelt 245.479,11 ScandiNotes II Senior obligationer for ca. 238.000 kr., i nominelt 698.596,48 ScandiNotes III Mezzanine obligationer for ca. 632.000 kr. og i nominelt 60.006,71 ScandiNotes IV Mezzanine obligationer for ca. 55.000 kr.

Af fremlagt depotoversigt pr. 7. juli 2008 fremgår:

Ved brev af 6. juni 2009 anførte klageren ved sine repræsentanter, at hun var utilfreds med bankens investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationerne. Hun anmodede om, at banken erstattede tabet ved investeringen.

Ved brev af 3. august 2009 afviste banken at tilbagekøbe obligationerne, da banken anså investeringen for at være foretaget i overensstemmelse med formueplejeaftalen.

Banken har oplyst, at pr. 23. oktober 2009 er ScandiNotes II Senior obligationerne nedskrevet med ca. 2,4 %, ScandiNotes III Mezzanine obligationerne med 100 % og ScandiNotes IV Mezzanine obligationerne med ca. 17 %.

Af materiale fremlagt af banken under sagens forberedelse fremgår, at kursen på ScandiNotes II Senior og ScandiNotes IV Mezzanine obligationerne pr. 20. maj 2010 var henholdsvis 45 og 55.

Parternes påstande.

Klageren har den 21. september 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank tilpligtes at tilbagekøbe ScandiNotes obligationerne til de oprindelige anskaffelseskurser.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at banken har investeret i ScandiNotes obligationer på trods af, at hun ønskede en investering med lav risiko.

Af formueplejeaftalen fra 2005 fremgår, at hun havde en investeringshorisont over 5 år og valgte en afvigende fordeling mellem aktier og obligationer, hvorved aktier højst kunne udgøre 20 %. Dette placerer hendes risikoprofil i kategorien "Lav" i bankens matrix.

Af formueplejeaftalen fra 2008 fremgår, at hendes risikovillighed er 3 svarende til lav risiko, og at hun "ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen".

Hun har ikke været orienteret om risikoen ved disse investeringer og har haft tillid til, at midlerne var sikkert placeret i obligationer.

Det er uforståeligt, at banken har investeret så store beløb i en så risikofyldt obligation som ScandiNotes, der kan nedskrives til nul, hvorved der opstår store tab.

Obligationerne er ikke et relevant investeringsobjekt for almindelige private småsparere.

DiBa Bank har anført, at formueplejeaftalerne giver banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagerens vegne indenfor den valgte investeringsstrategi.

Der er i 2005 aftalt en "middel" risikovillighed og i 2008 en moderat lav risiko.

Det fremgår af aftalerne, at der kan investeres i erhvervsobligationer.

Samtlige værdipapirer var børsnoterede, og de officielle kurser kan derfor tages som markedets vurdering af papirernes risiko på investeringstidspunktet.

Klageren er blevet gjort opmærksom på, at afkastet kan være både positivt og negativt.

ScandiNotes II Senior obligationen havde ratingen A og ScandiNotes III og IV Mezzanine obligationerne havde ratingen Baa. På investeringstidspunktet må dette ubetinget anses for værende lav risiko.

Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken i henhold til formueplejeaftalerne foretog.

Banken har investeret i overensstemmelse med de indgåede aftaler og klagerens risikoprofil.

Det fremgår af aftalerne, at klageren er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for fejlskøn eller tab undtagen ved grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Tabet kan pr. 23. oktober 2009 opgøres til 4.860 kr. og 631.014 kr. for henholdsvis ScandiNotes IV Mezzanine og III Mezzanine obligationerne. Tabet skal reduceres med modtagne renter.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Af formueplejeaftalen, som klageren indgik i april 2005 fremgår, at der ved middel risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Klageren valgte en mindre andel af aktiebaserede investeringer end bankens standard-investeringsfordeling for den valgte risikoprofil med en investeringshorisont over 5 år. Klagerens aktieandel måtte således højst udgøre 20 %, hvilket er noget mindre end den aktieandel på max. 30 %, der følger af bankens investeringsfordeling for lav risiko ved en investeringshorisont over 5 år.

Af aftalen fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Klageren indgik den 21. juni 2008 en ny formueplejeaftale med banken.

I formueplejeaftalen fra juni 2008 er klagerens risikovillighed angivet til 3, hvor "1-3 = lav risiko". Det fremgår, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende. Det fremgår desuden, at sammensætningen af porteføljen skal følge "risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed", hvorom det er angivet, at der ønskes "et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og [klageren] vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen."

Med denne beskrivelse af klagerens risikovillighed finder Ankenævnet, at klageren har lav risikovillighed.

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt også ligger inden for denne aftales mulige investeringsområde.

Klagerens ønske om en lav risiko udelukker ikke, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med en højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagerens samlede portefølje i overensstemmelse med den af klageren tilkendegivne lave risikovillighed.

Banken har oplyst, at pr. 30. juni 2008 var kursværdien af klagerens depot ca. 2.500.000 kr. Banken har investeret for ca. 238.000 kr. i ScandiNotes II Senior obligationer svarende til ca. 10 %, for ca. 632.000 kr. i ScandiNotes III Mezzanine obligationer svarende til ca. 25 % og for ca. 55.000 kr. i ScandiNotes IV Mezzanine obligationer svarende til ca. 2 % af klagerens midler.

Ankenævnet finder, at bankens investering af ca. 37 % i ScandiNotes obligationer var i strid med de i 2005 og 2008 indgåede aftaler set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer.

Da bankens salg af de nævnte obligationer således var i strid med formueplejeaftalen med klageren, finder aftalernes bestemmelser om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe klagerens ScandiNotes II Senior obligationer samt ScandiNotesIVMezzanine ogIII Mezzanineobligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klageren erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.