Afgørelse

Spørgsmål om tegning af garantikapital i februar 2008 var aftalt, samt indsigelse mod indefrysning af opsagt garantikapital.

Medhold klager

Indledning.

Denne sag vedrører, om tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse var aftalt samt klagerens indsigelse mod indefrysning af beløb opsagt til udbetaling.

Sagens omstændigheder.

Klageren blev kunde i Løkken Sparekassen i 2007, hvor sparekassen i forbindelse med klagerens køb af et sommerhus i Løkken hjemtog et realkreditlån og oprettede en budgetkonto (-560) til brug for betalinger vedrørende sommerhuset.

Den 18. februar 2008 blev der indsat 220.000 kr. på en nyoprettet garantikapitalkonto -162 med klageren som kontohaver. Samme dag blev garantikapitalen opsagt med tre måneders varsel. Garantikapitalen blev herefter udbetalt til klagerens budgetkonto (-560) i portioner af 12.000 kr. hver måned fra den 30. maj 2008.

Den 3. november 2008 lukkede Løkken Sparekasse for udbetaling af garantikapital.

Ved brev af 1. december 2008 skrev sparekassen til klageren, at der var indført midlertidigt stop for udbetaling af garantikapital. Der var således ikke sket nogen overførsel til klagerens budgetkonto pr. 30. november 2008.

Klageren henvendte sig som følge af ovennævnte brev til sparekassen, da hun ikke mente, at hun havde garantikapital i sparekassen.

Ifølge det oplyste var klageren den 17. december 2008 til møde i sparekassen.

Ved brev af 19. december 2008 erkendte sparekassen, at man ikke havde dokumentation for, at klageren ved oprettelsen af kontoen havde fået udleveret kvittering, vedtægter m.m.

Sparekassen genoptog herefter overførslerne til klagerens budgetkonto. Af en kontooversigt for klagerens budgetkonto fremgår, at der henholdsvis den 31. december 2008, den 8. og 28. januar 2009 samt den 27. februar 2009 blev overført 12.000 kr. fra garantikapitalkontoen (-162) til budgetkontoen (-560). Herefter var der et indestående på garantikapitalkontoen (-162) på 100.000 kr.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank (nu EBH Bank), som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Teksten var bl.a. følgende:

"…

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 31. januar i valgåret.

…"

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

…

Klageren har bestridt at have modtaget noget af ovenstående, ligesom der under sagen ikke er fremlagt kvitteringer for klagerens indskud i sparekassen.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har den 15. januar 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (FS Finans) skal udbetale det tilbageværende indestående på konto -162.

Løkken Sparebank (FS Finans) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at hun i januar 2008 henvendte sig i sparekassen, hvor hun anmodede om oplysninger om en eventuel højrentekonto med det vilkår, at der hver måned skulle overføres et fast beløb til hendes budgetkonto.

I sparekassen fik hun at vide, at man havde en konto svarende til en højrentekonto, men at der var 3 måneders opsigelse på denne.

Sparekassens medarbejder rådede hende til at opsige hele indeståendet med det samme, så der derefter hver måned kunne overføres 12.000 kr. fra højrentekontoen til budgetkontoen. Efter aftale med sparekassen opsagde hun således straks efter indsættelsen det fulde beløb med respekt af opsigelsesvarslet på 3 måneder.

Efter udløbet af opsigelsesvarslet overførte sparekassen hver måned 12.000 kr. til budgetkontoen, uden at hun foretog nogen form for formel løbende opsigelse relateret til hver måneds overførsel af beløbet.

Sparekassen har ageret i henhold til den indgåede aftale. Også efter indførelsen af udbetalingsstoppet har sparekassen overholdt aftalen, hvilket understøtter, at hun ikke har tegnet garantikapital i sparekassen.

Hun har aldrig modtaget kontoudskrifter fra sparekassen, men fik hver måned en betalingsoversigt, hvor hun kunne konstatere, at alt blev betalt til tiden i henhold til den indgåede aftale.

Det var derfor med stor overraskelse, at hun modtog sparekassens brev af 1. december 2008, da hun ikke var klar over, at hun havde garantikapital i sparekassen.

Ved et møde i sparekassen den 17. december 2008 var sparekassens souschef uforstående overfor, at hun havde modtaget det pågældende brev, da han aldrig havde hørt om faste overførsler fra en garantikapitalkonto.

Hun har på intet tidspunkt modtaget hverken garantbevis eller anden form for dokumentation for, hvilken type konto sparekassen havde oprettet. Sparekassen har i overensstemmelse hermed i brev af 19. december 2008 erkendt, at sparekassen ingen dokumentation har for, at hun ved oprettelse af kontoen fik udleveret kvittering, vedtægter eller lignende.

Ved telefonsamtale mellem sparekassens souschef og hendes svigersøn, der er medejer af sommerhuset, blev det på den baggrund aftalt, at overførslerne skulle fortsætte, indtil der ikke længere var noget indestående på konto -162.

Som følge af ovenstående, er sparekassen forpligtet til at udbetale de resterende 100.000 kr. på konto -162.

Løkken Sparebank (FS Finans) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning i relation til den rådgivning, klageren har modtaget i forbindelse med tegning af garantikapitalen, forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor sagen bør afvises, jf. Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (FS Finans) blandt andet anført, at klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klageren måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet klageren (garanten) ikke er simpel kreditor efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at klageren som garant ikke havde et retskrav på indløsning af sit garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud, men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale mellem klageren og sparekassen. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Løkken Sparekasses EDB-system var indrettet således, at en kvittering blev udstedt og fremsendt til kunden, hver gang en kunde tegnede garantikapital. Kvitteringen blev i alle tilfælde fremsendt til den pågældende garant vedlagt et eksemplar af de på tegningstidspunktet gældende vedtægter for Løkken Sparekasse.

Endvidere blev overførslen af garantikapital bekræftet over for klageren i form af overførselskvitteringer, hvoraf det fremgik, at et beløb på 220.000 kr. blev overført til klagerens konto -162.

Løkken Sparekasse tog ikke i alle tilfælde kopi af ovennævnte kvitteringer, hvorfor en kopi af klagerens kvitteringer ikke kan fremlægges.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Sparekassens garanter blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse. Indklagede er ikke i besiddelse af kopi af årsopgørelse udstedt til den konkrete klager.

Tegningen af garantikapital fremgik endvidere af kontoudtog, som klageren løbende modtog på linje med sparekassens øvrige kunder, ligesom det tegnede beløb fremgik af klagerens netbank.

Det bemærkes, at klageren ligeledes hver måned modtog en betalingsoversigt, hvoraf det fremgik, at der var tale om garantikapital.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at hun ikke ville have tegnet garantikapital.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

I forbindelse med tegningen blev garantikapitalen opsagt til udbetaling således, at udbetaling skulle ske med 12.000 kr. månedligt første gang den 28. maj 2008. Hele garantikapitalen på 220.000 kr. var således ikke opsagt til udbetaling den 28. maj 2008, idet alene 12.000 kr. var opsagt til udbetaling denne dato og det resterende garantikapitalbeløb opsagt med 12.000 kr. til udgangen af hver de følgende måneder, så længe beløbet strakte til. Herved opnåede klageren de rentefordele, der var tilknyttet indskud på garantikapitalkonti frem til det tidspunkt, hvor beløbene skulle overføres til anden konto.

Det forhold at klageren fejlagtigt har fået udbetalt garantikapital efter suspensionen den 3. november 2008 medfører ikke, at klageren har krav på udbetaling af den resterende del af garantikapitalen.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Det følger af vedtægterne for Løkken Sparekasse § 3, stk. 2, bl.a., at ingen garant har krav på at få sin garantikapital indløst.

Ankenævnet finder, at det var foreneligt med sparekassens vedtægter, at sparekassen i november 2006 traf beslutning om indførelse af en opsigelsesfrist på 3 måneder ved hævning af garantikapital og i november 2008 besluttede at suspendere udbetaling af garantikapital indtil videre.

Ankenævnet finder det godtgjort, at der mellem klageren og sparekassen den 18. februar 2008 blev indgået aftale om en opsigelse med 3 måneders varsel af hele indeståendet på klagerens netop oprettede garantikapitalkonto.

Da beløbene efter opsigelsesvarslet ikke længere kan anses at udgøre en del af sparekassens garantikapital, skal Løkken Sparebank betale det resterende opsagte beløb.

a f g ø r e l s e :

Løkken Sparebank (FS Finans) skal inden 4 uger til klageren betale 100.000 kr. med tillæg af Løkken Sparekasses højeste indlånsrente i perioden fra tidspunktet for indskuddet den 18. februar 2008 til den 3. november 2008 og herfra med Løkken Sparebanks højeste indlånsrente til betaling sker, alt med fradrag af det siden indskuddet af det anførte beløb tilskrevne rente.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.