Spørgsmål om udsættelse af klagesag vedrørende udbetaling af garanti for entreprenørs forpligtelser på udfaldet af voldgiftssag.
| Sagsnummer: | 430 a/1999 |
| Dato: | 15-09-2000 |
| Ankenævn: | Peter Blok, Mette Frøland, Inge Frølich, Niels Bolt Jørgensen, Ole Reinholdt |
| Klageemne: |
Formalitetsafgørelse - udsættelse med behandling
Garanti - øvrige spørgsmål |
| Ledetekst: | Spørgsmål om udsættelse af klagesag vedrørende udbetaling af garanti for entreprenørs forpligtelser på udfaldet af voldgiftssag. |
| Indklagede: | |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning.
Denne klage vedrører klagernes krav om udbetaling af en garanti stillet af indklagede i forbindelse med klagernes kontrakt med et byggefirma om opførelse af et parcelhus.
Sagens omstændigheder.
Den 27. april 1998 stillede indklagede på foranledning af et byggefirma (et interessentskab) en garanti på 200.000 kr. over for klagerne i forbindelse med byggefirmaets opførelse af et parcelhus. Af garantien fremgår:
"til sikkerhed for
ethvert tab, som måtte følge af [byggefirmaets] misligholdelse af kontraktmæssig udførelse af byggeri på parcel af matr.nr. ......, beliggende ......, i henhold til kontrakt af 10.01.1998.
Garantien er en entreprenørgaranti i medfør af AB 92 pgf. 6 med 5 års mangelsansvar.
Gyldig indtil
Arbejdet er afleveret.
......
1. Udbetaling i henhold til garantien
Hvis bygherren ønsker udbetaling i henhold til denne garanti, skal dette i medfør af AB 92 pgf. 6, stk. 7, skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb.
Det krævede beløb udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet for bygge og anlægsvirksomhed har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om bygherrens udbetalingskrav er berettiget. I så fald gælder reglerne i AB 92 pgf. 46.
Såfremt den sagkyndiges beslutning går ud på, at der skal ske udbetaling under garantien, skal beløbet udbetales senest 3 arbejdsdage efter, at parterne og garanten har fået skriftlig meddelelse om beslutning, jf. AB 92 pgf. 46, stk. 7.
......
2. Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse).
a. Bortset fra spørgsmål om udbetaling under garantien, jf. AB 92 pgf. 6, stk. 7, behandles tvister mellem garanten og bygherren af Voldgiftsretten for bygge og anlægsvirksomhed, jf. AB 92, pgf. 45 og 47."
Den 8. januar 1999 blev byggefirmaet taget under konkursbehandling.
Ved skrivelse af 25. januar 1999 til klagerne meddelte konkursboets kurator, at denne havde konstateret, at klagerne ikke havde betalt en faktura fra september 1998, idet klagerne havde rejst indsigelser om mangler ved entreprisens udførelse. Kurator oplyste, at boet ikke var indtrådt i entrepriseaftalen og opfordrede klagerne til at fremsende en redegørelse for påberåbte mangler.
Ved skrivelse af 25. marts 1999 meddelte indklagede klagerne, at man fra byggefirmaets advokat, advokat B, havde fået oplyst, at betingelserne for at frigive garantien var opfyldt, hvorfor denne var ophævet.
Ved skrivelse af 28. marts 1999 protesterede klagerne over for indklagede og anførte, at betingelserne for at ophæve garantien ikke var til stede. Klagerne oplyste samtidig, at der foregik forhandlinger med konkursboets kurator om deres mangelskrav.
Efter at klagerne havde rykket indklagede for svar på skrivelsen af 28. marts 1999, meddelte indklagedes afdeling ved skrivelse af 19. april 1999, at man havde videresendt klagernes henvendelse til byggefirmaets advokat, advokat B.
Ved skrivelse af 4. maj 1999 meddelte advokat B, at et anpartsselskab havde overtaget konkursboets krav mod klagerne i henhold til entreprisekontrakten.
Ved skrivelse af 1. juli 1999 til indklagedes afdeling anmodede klagerne om udbetaling af garantisummen på 200.000 kr. under henvisning til misligholdelse af entreprisekontrakten. Klagerne vedlagde en opgørelse, hvoraf fremgik, at de gjorde et krav gældende på ca. 385.000 kr. efter fradrag af sidste rate på 131.551 kr.
Ved skrivelse af 30. juli 1999 meddelte indklagede klagerne, at advokat B havde indgivet anmodning om sagkyndig beslutning i henhold til AB 92 § 46, og at indklagede ikke fandt klagerne berettiget til at trække beløb på garantien, bl.a. fordi klagerne ikke havde opfyldt "de formelle betingelser for afgivelse af påkrav". Indklagede fastholdt samtidig, at betingelserne for garantiens frigivelse var opfyldt.
Under sagen er fremlagt klageskrift af 10. september 1999 fra en verserende voldgiftssag for Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed. Klageskriftet er indgivet af advokat B på vegne anpartsselskabet med påstand om, at klagerne skal betale 131.551 kr., der udgjorde sidste ratebetaling i henhold til entreprisekontrakten. Endvidere fremgår, at byggefirmaet den 9. september 1998 havde indkaldt til afleveringsforretning til afholdelse den 11. s.m. Klagerne havde imidlertid ikke kunnet deltage heri.
Af en skrivelse af 14. oktober 1999 fra klagernes advokat til Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed fremgår, at såfremt nævnet traf afgørelse om fremme af sagen om begæringen om sagkyndig beslutning, og beslutningen fastslog, at der var et udbetalingskrav, ville spørgsmålet om, hvorvidt indklagede uberettiget havde ophævet garantien, skulle afklares i en efterfølgende sag mod indklagede.
Af en skrivelse af samme dag fra advokat B til Voldgiftsnævnet fremgår, at advokat B havde drøftet sagen om sagkyndig beslutning med klagernes advokat, og at der var enighed om, at det ikke havde noget formål at videreføre sagen. Advokat B trak sagen tilbage, "idet det mellem parterne er aftalt, at voldgiftssag ... [jf. klageskriftet af 10. september 1999] herefter fortsættes hurtigst muligt".
Parternes påstande.
Klageren har den 21. oktober 1999 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 200.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente.
Indklagede har nedlagt påstand om, at sagen udsættes på udfaldet af voldgiftssagen.
Parternes argumenter.
Klagerne har anført, at de har fremsat udbetalingsbegæring og i tilstrækkeligt omfang sandsynliggjort, at de har et krav, der overstiger garantibeløbet. Indklagedes betalingspligt i henhold til garantien er derfor indtrådt.
Der er ikke sket aflevering, idet der ikke er afgivet en færdigmelding og indkaldt til afleveringsforretning. Byggeriet er ikke færdigt og dermed ikke afleveringsmodent.
Hverken indklagede eller konkursboet har begæret sagkyndig beslutning til afværgelse af garantiens udbetaling.
Indklagedes anmodning om sagens udsættelse på afgørelsen i voldgiftssagen bør ikke tages til følge. De har ikke erklæret sig indforstået med, at nærværende klagesag kan afvente afgørelsen i den voldgiftssag, hvor der er udmeldt syn og skøn.
Indklagede har anført, at behandlingen af klagen bør afvente afgørelsen i den anlagte voldgiftssag, der vil afgøre spørgsmålet om, hvorledes opgøret mellem klagerne og byggefirmaet skal ske. Sagen vedrørende begæringen om sagkyndig beslutning i medfør af AB 92 § 46 blev trukket tilbage efter aftale med klagernes advokat, og det var herved forudsat, at klagernes sag mod indklagede skulle afvente afgørelsen i voldgiftssagen mellem anpartsselskabet og klagerne.
I øvrigt vil en afgørelse i Ankenævnet forudsætte en væsentlig bevisførelse samt vidneforklaringer, hvilket gør sagen uegnet til afgørelse i Ankenævnet.
Indklagede forbeholder sig at fremkomme med yderligere, såfremt Ankenævnet finder at kunne træffe afgørelse, forinden voldgiftssagen er afsluttet.
Ankenævnets bemærkninger og konklusion.
Efter at klagerne over for indklagede havde fremsat krav om udbetaling af garantibeløbet på 200.000 kr., fremsatte det anpartsselskab, som har erhvervet entreprenørens (dennes konkursbo) restfordring mod klagerne i henhold til entreprisekontrakten, over for Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed begæring om, at der i medfør af AB 92 § 6, stk. 7, jf. § 46, blev truffet beslutning om udbetalingskravets berettigelse. Efter det foreliggende må det lægges til grund, at denne begæring efter aftale med klagernes advokat blev trukket tilbage under hensyn til, at der for Voldgiftsretten tillige verserer en voldgiftssag anlagt af anpartsselskabet mod klagerne vedrørende betaling af den nævnte restfordring.
På denne baggrund finder Ankenævnet i overensstemmelse med det af indklagede anførte, at behandlingen af nærværende klagesag bør udsættes, indtil der af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed er truffet afgørelse i den mellem anpartsselskabet og klagerne verserende voldgiftssag.
Det bemærkes, at Ankenævnet ikke herved har taget stilling til, hvorvidt nævnet vil kunne realitetsbehandle klagesagen, når afgørelsen i voldgiftssagen foreligger.
Som følge af det anførte
Behandlingen af denne klagesag udsættes, indtil der er truffet afgørelse eller indgået forlig i den for Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed verserende sag mellem anpartsselskabet og klagerne.