Afgørelse

Indsigelse mod kaution for driftskredit til selskab begrundet i ansættelse i fleksjobordning og manglende medejerskab og deltagelse i ledelsen af selskabet.

Indledning

Sagen vedrører klagerens indsigelse mod kaution for driftskredit til selskab begrundet i ansættelse i fleksjobordning og manglende medejerskab og deltagelse i ledelsen af selskabet.

Sagens omstændigheder

Klageren har oplyst, at hun siden 2006 havde været ansat i et fleksjob i sin ægtefælle M’s enkeltmandsvirksomhed, der den 1. januar 2008 blev omdannet til et anpartsselskab S ved en skattefri virksomhedsoverdragelse. M blev ved overdragelsen direktør og eneanpartshaver i S.

Ifølge et anpartsoverdragelsesdokument af 22. august 2008 underskrevet af klageren og M, overdrog M som eneanpartshaver 50 % af anpartskapitalen i S til klageren. Ifølge en udskrift vedrørende S fra Erhvervsstyrelsen indtrådte klageren i direktionen for S den 22. august 2008.

Klageren har bestridt, at hun erhvervede anparter i S, og at hun har været direktør i S.

Ved et brev af 9. september 2008 tilbød Fionia Bank (nu Nordea Bank) S en driftskredit med et maksimum på 1 mio. kr. gældende indtil videre blandt andet under forudsætning af, at personerne bag virksomheden kautionerede for engagementet.

Den 23. september 2008 ydede banken S en driftskredit -267 på 1 mio. kr. Kreditten var gældende indtil videre og skulle genforhandles i forbindelse med S’s årlige indlevering af regnskab senest den 1. juli, første gang den 1. juli 2009. Hvis disse forhandlinger ikke var afsluttet senest 2 måneder efter indlevering af regnskab, kunne banken opsige kreditten til fuld indfrielse med et varsel på 1 måned. Klageren underskrev sammen med M kreditkontrakten, der var udfærdiget som et erhvervsdokument, både som debitor på vegne S, som håndpantsætter og som selvskyldnerkautionist.

Samtidig håndpantsatte klageren og M i en separat håndpantsætningserklæring tre ejerpantebreve i deres fælles ejendom til sikkerhed for ethvert mellemværende mellem S og banken.

På et fuldmagtsblad af 23. september 2008 var det anført, at klageren og M havde kontofuldmagt til at disponere over kredit -267, og både klageren og M underskrev på vegne S en Tilslutningsaftale (netbankaftale), hvorved de hver især kunne forespørge på og disponere over kredit -267.

Klageren har oplyst, at hendes bopælskommune i 2009 rejste spørgsmål ved, om betingelserne for tilskud efter reglerne om fleksjob stadig var opfyldt, efter at M’s enkeltmandsvirksomhed var blevet omdannet til S. Kommunen satte løntilskuddet i bero, mens den behandlede spørgsmålet. I maj 2009 flyttede hun til en anden kommune, der herefter overtog behandlingen af spørgsmålet om løntilskud. Efterfølgende overgik afgørelsen om udbetaling af løntilskud til Ankestyrelsen, der hjemviste sagen til afgørelse i kommunen.

Ifølge en udskrift vedrørende S fra Erhvervsstyrelsen udtrådte klageren af direktionen for S den 1. april 2010.

På et ikke nærmere oplyst tidspunkt blev maksimum på kredit -267 forhøjet til 1,1 mio. kr., og der blev bevilget en yderligere overtræksret på 400.000 kr. Trækningsretten var herefter på i alt 1,5 mio. kr. Til sikkerhed for den udvidede trækningsret gav S i marts 2010 banken virksomhedspant på 500.000 kr. Klageren og M tiltrådte ikke udvidelsen af kreditten som kautionister.

Det bevilgede overtræk på S’s kredit fortsatte til den 15. august 2010.

I februar 2011 trådte S i betalingsstandsning på grund af en gæld til SKAT, og i marts 2011 opsagde banken engagementet med S. I et brev af 17. marts 2011 til klageren og M anførte banken:

”Kaution for kassekredit m. [S]

I forbindelse med virksomhedens betalingsstandsning, skal banken opsige engagementet og den kautionssikrede del overfor jer, som kautionister.

Dette gøres hermed – idet vi vedlægger kopi af opsigelsen.

…”

Gælden på kredit -267 udgjorde på daværende tidspunkt ca. 1.518.000 kr.

Den 17. juni 2011 blev S erklæret konkurs. Gælden på kredit -267 svingede i perioden fra maj 2010, hvor Nordea Bank overtog Fionia Bank, og frem til konkursen med ca. +/÷ 50.000 kr. på hver side af 1,5 mio. kr. På konkurstidspunktet udgjorde gælden 1.527.068 kr.

Den 24. juni 2011 anerkendte klagerens bopælskommune, at S var berettiget til løntilskud vedrørende klagerens ansættelse i fleksjob fra maj 2009. Konkursdekretet blev imidlertid opretholdt.

I et brev af 22. november 2011 til klageren og M anførte banken:

”Jeres kaution for [S]

Som bekendt er ovennævnte virksomhed under konkurs.

Det pantsatte varelager er solgt nu, men ud fra oplysningerne i den seneste statusoversigt fra kurator, frygter banken ikke at kunne få hele sit tilgodehavende inddækket.

I jeres egenskaber af selvskyldnerkautionister for virksomhedens kassekredit [-267], må I derfor påregne at skulle indfri den gæld, banken ikke kan få inddækket.

Når der er modtaget mere detaljerede oplysninger fra kurator, vender vi tilbage til sagen.

…”

I et brev af 4. juni 2012 til klageren oplyste banken, at den nu havde modtaget nettoprovenuet fra salget af de varer, der var omfattet af virksomhedspantet, og at beløbet på 102.233,05 kr. var indsat på S’s tidligere kassekredit.

Herefter gjorde klageren og M over for banken indsigelse mod bankens accept af salgsprisen for varelagret og mod deres hæftelse som selvskyldnerkautionister. Banken fastholdt kautionsforpligtelserne, og der pågik en længere korrespondance med banken herom.

Den 2. september 2014 indbragte klageren sagen for Ankenævnet.

Banken har under sagens forberedelse i Ankenævnet nedsat klagerens kautionsforpligtelse til 1 mio. kr. svarende til det kreditmaksimum, som gjaldt på tidspunktet for klagerens underskrift af kautionsforpligtelsen. Banken har oplyst, at provenuet fra virksomhedspantet vil fragå den del af kreditten med S, der ligger ud over 1 mio. kr.

Under sagens forberedelse i Ankenævnet indgav klageren en klage til Erhvervsstyrelsen og til Datatilsynet over, at det fejlagtigt fremgik af registreringen vedrørende S i CVR-registret, at hun i 2008 var indtrådt i direktionen og i 2010 var udtrådt af direktionen for S. I et brev af 5. januar 2016 til klageren udtalte Datatilsynet blandt andet:

”…

Det fremgår af dine henvendelser, at du den 3. september 2008 er registreret som direktør i [S] af selskabets advokat [navnet på advokaten], og at du har anført, at registreringen er sket uden dit vidende.

I forbindelse med behandlingen af din klage i Erhvervsstyrelsen har du fremsendt en tro- og loveerklæring om, at du ikke har været direktør i selskabet. Det fremgår endvidere, at styrelsen har bemærket, at du har underskrevet ledelsespåtegningen på en årsrapport den 28. maj 2009, og at du ikke kan forklare, hvorfor du har underskrevet ledelsespåtegningen.

Styrelsen har den 27. november 2014 modtaget en udtalelse fra [S’s advokat], hvori han afviser, at registreringen skulle være sket, uden at du var bekendt hermed. Advokaten har endvidere anført, at du selv ønskede at blive medejer og direktør i virksomheden.

Ved e-mail af 15. december 2014 har du meddelt styrelsen, at du fastholder, at du ikke har påtaget dig hvervet som direktør i [S].

…

Datatilsynet har på baggrund af de modtagne oplysninger ikke grundlag for at tage stilling til berettigelsen af den foretagne registrering af dig i CVR-registret. Det skyldes, at der er uenighed mellem [S’s advokat] og dig om, hvorvidt du ønskede at være direktør i selskabet, og hvorvidt den omhandlede registrering er sket uden dit vidende.

Den endelige vurdering af sådanne ledelsesmæssige spørgsmål henhører under domstolene.

…”

Parternes påstande

Ankenævnet har forstået klagerens påstand således, at Nordea Bank skal anerkende, at hun ikke hæfter for S’s driftskredit i banken.

Nordea Bank har principalt nedlagt påstand om afvisning, subsidiært om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at hun i september 2008 sammen med M underskrev kreditkontrakten som selvskyldnerkautionist, og at hun ligeledes sammen med M stillede pant i deres fælles ejendom over for Fionia Bank. Hun stillede sikkerhederne med henblik på, at S fik mulighed for at importere et stort parti skindjakker. Hun vidste, at jakkerne repræsenterede en væsentlig højere salgsværdi og, at de fleste jakker var solgt på forhånd. Hun mente, at bankforretningen ville blive kortvarig.

Af kreditkontrakten fremgik, at såfremt beløbet ikke var blevet indfriet, skulle vilkårene for kreditten genforhandles senest den 1. juli 2009. Hun hørte aldrig noget fra banken og betragtede kreditten som indfriet og hendes kautionsforpligtelse som bortfaldet.

Hun har aldrig påtaget sig nogen forpligtelse over for Nordea Bank. Banken bad hende i september 2010 om at afgive en ny underskrift på en separat selvskyldnerkautionserklæring, idet hendes kaution alene fremgik af selve kassekreditten. Dette afslog hun.

Nordea Bank henvendte sig første gang til hende den 22. november 2011, det vil sige efter S’s konkurs. Banken oplyste, at det pantsatte varelager var solgt, og at banken frygtede ikke at kunne få hele sit tilgodehavende hos S dækket.

Banken burde løbende have orienteret hende som kautionist og have orienteret hende forud for S’s konkurs, så hun havde haft mulighed for at varetage sine egne interesser. Banken har ikke overholdt bestemmelsen i lov om finansiel virksomhed § 48.

Banken opsagde S’s kassekredit på trods af, at man afventede udbetaling af S’s tilgodehavende løntilskud, der udgjorde ca. 500.000 kr. Mens S var under betalingsstandsning, blev en aftale om at sælge varelagret, der havde en værdi på ca. 2 mio. kr., bedst muligt til tredjemand, annulleret. Efter S’s konkurs fyrede banken kurator og indsatte i stedet sin lokale advokat, som afviste hendes løntilgodehavende, der udgjorde ca. 250.000 kr., og solgte ca. 2.000 værdifulde skindjakker for ca. 102.000 kr. til en ”logebror”.

Hun var ansat som design- og produktudvikler i fleksjob først hos M’s enkeltmandsvirksomhed og efterfølgende i S, der var et anpartsselskab stiftet med M som direktør og eneanpartshaver. Da hun flyttede i 2009, arbejdede hun fra en hjemmearbejdsplads, og hun fortsatte uændret i sin fleksjobansættelse, indtil S gik konkurs i 2011. M varetog administrationen i S, og der var ansat en bogholder. Hun har aldrig før set netbankaftalen, og hun har aldrig været logget ind på netbanken eller været involveret i S’s økonomi.

M’s påtænkte overdragelse af nogle af anparterne til hende blev aldrig til noget, idet ejerskab af anparter og overtagelse af selvstændig virksomhed ikke var foreneligt med hendes fleksjobordning. Fionia Bank var orienteret herom, og det var ikke en forudsætning for hendes underskrift på kautionen.

Hun blev chokeret over at konstatere, at S’s advokat den 3. september 2008 uden hendes vidende eller samtykke havde registreret hende digitalt i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som direktør for S. S’s revisor blev tilfældigt opmærksom på registreringen i 2010 og indsendte straks og stadig uden hendes vidende meddelelse om, at hun var fratrådt. Begge registreringer er forkerte.

Hun har aldrig været hverken til- eller fratrådt som direktør, ejet anparter eller været medejer. Dette er skriftligt bekræftet af både M og S’s revisor over for Erhvervsstyrelsen.

Hun har heller aldrig deltaget i noget møde hverken i Fionia Bank eller i Nordea Bank, og hun har ikke modtaget referater, opdateringer eller de oplysninger, som bankerne var pligtige til at fremsende.

Nordea Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at det fremgår af de fremlagte dokumenter i forbindelse med etableringen af driftskreditten til S, af registreringerne i Erhvervsstyrelsen og af oplysningerne i brevet fra Datatilsynet af 5. januar 2016, at klageren, da hun påtog sig kaution for S’s driftskredit, var medejer og direktør i S, samt at hun underskrev ledelsespåtegningen på en årsrapport for S den 28. maj 2009.

Der er således tale om en erhvervskaution for et selskabs engagement, der ikke kan sidestilles med et privat kundeforhold, og det følger af Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 3 og 4, at Ankenævnet ikke kan behandle klagen.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at klagerens kaution er en erhvervskaution, der er reguleret af lov om finansiel virksomhed § 47.

Det bevilgede overtræk på driftskreditten blev ikke inddækket ved udløbet den 15. august 2010. Efter lov om finansiel virksomhed skulle banken give meddelelse til klageren som kautionist senest 6 måneder efter forfald, hvilket ville være 15. februar 2011. På dette tidspunkt udgjorde gælden på kreditten 1.518.490 kr. Ved opsigelsen i marts 2011 udgjorde gælden 1.518.239 kr., hvorfor den manglende meddelelse ikke havde betydning for klagens regreskrav.

Hertil kommer, at klageren som medejer af S og direktionsmedlem med kontofuldmagt til driftskreditten i en længere periode var fuldt orienteret om udviklingen i S.

Banken har endvidere under sagens behandling i Ankenævnet nedsat klagerens hæftelse for driftskreditten til 1 mio. kr. svarende til det kreditmaksimum, som gjaldt på tidspunktet for klagerens underskrift af kautionsforpligtelsen. Trækket på kreditten udgjorde i hele perioden fra august 2010 til marts 2011 over 1 mio. kr., og meddelelser til klageren om kredittens udvikling ville ikke have påvirket hendes kautionsforpligtelse.

Såfremt Ankenævnet måtte finde, at kautionen var en privat kaution omfattet af lov om finansiel virksomhed § 48, skulle banken give meddelelse til klageren som kautionist senest tre måneder efter forfald, hvilket ville være 15. november 2010. På dette tidspunkt var gælden på kreditten 1.500.255 kr., hvilket også var næsten det samme som saldoen på kreditten på opsigelsestidspunktet i marts 2011, hvorfor den manglende meddelelse ikke havde betydning for klagerens regreskrav.

Banken henviser endvidere til det tidligere anførte om, at klageren i kraft af sin stilling i S i en længere periode var fuldt orienteret om udviklingen i S, samt at den har nedsat klagerens hæftelse for driftskreditten til 1 mio. kr., og at trækket på kreditten i hele perioden fra august 2010 til marts 2011 var over 1 mio. kr. Den manglende meddelelse til klageren havde således ikke betydning for hendes regreskrav.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet finder ikke, at sagen skal afvises.

Klageren havde siden 2006 været ansat i et fleksjob i sin ægtefælle M’s enkeltmandsvirksomhed, der pr. den 1. januar 2008 blev omdannet til en anpartsselskab S. M blev ved overdragelsen direktør og eneanpartshaver i S.

Den 22. august 2008 underskrev klageren et anpartsoverdragelsesdokument, og den 23. september 2008 underskrev hun en kreditkontrakt vedrørende en driftskredit -267 til S sammen med M som debitor på vegne S og som selvskyldnerkautionist og håndpantsætter. Herudover fik klageren kontofuldmagt til driftskreditten og netbankadgang.

Endvidere blev det registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (nu CVR-registeret), at klageren tiltrådte som direktør for S den 22. august 2008 og fratrådte som direktør den 1. april 2010.

Herudover fremgår det af Datatilsynets brev af 5. januar 2016 til klageren, at hun underskrev ledelsespåtegningen på en årsrapport for S den 28. maj 2009.

Klageren har anført, at hun aldrig har været direktør, ejet anparter eller har været medejer af S. Ejerskab af anparter og overtagelse af selvstændig virksomhed var ikke foreneligt med hendes fleksjobordning i S.

Banken har under sagens behandling i Ankenævnet nedsat klagerens hæftelse for driftskreditten til 1 mio. kr. svarende til det kreditmaksimum, som gjaldt på tidspunktet for klagerens underskrift af kautionsforpligtelsen. Banken har endvidere oplyst, at trækket på kreditten i hele perioden fra det bevilgede overtræk udløb i august 2010 og frem til opsigelsen og meddelelsen til klageren i marts 2010 udgjorde over 1 mio. kr., og at den manglende underretning ikke har haft konsekvenser for klagerens regreskrav.

Ankenævnet finder, at klageren på tidspunktet, hvor hun påtog sig kautionsforpligtelsen over for banken, fremstod som om, at hun var medejer af S og direktør i S og som om, at hun havde et indgående kendskab til S. Ankenævnet finder derfor, at banken berettiget kunne opfatte klagerens kaution som en erhvervskaution.

Ankenævnet finder ikke, at klageren har godtgjort omstændigheder, der kan medføre, at hendes forpligtelser over for banken er bortfaldet hverken helt eller delvist.

Klageren får derfor ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.