Afgørelse

Investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til formueplejeaftale.

Medhold klager


Indledning.

Denne klage vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne i forbindelse med bankens investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til formueplejeaftaler.

Sagens omstændigheder.

Klagerne er kunder i DiBa Bank, som har oplyst, at kunderne i oktober 2000 indgik en aftale om formuepleje af deres frie midler med banken. Aftalen blev den 13. april 2005 afløst af en ny aftale, hvoraf fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden er indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådan tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning.

…"

Banken har oplyst, at klagerne den 9. juni 2008 indgik en ny aftale om formuepleje, hvoraf fremgår:

"…

Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

…

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 4

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 5 år.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til FRIE MIDLER privat (5034). Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

…

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

ScandiNotes IIIMezzanine obligationerne for samlet nominelt 225.000 blev købt den 8. november 2005 og 6. januar 2006. Den 28. april 2008 blev for nominelt 57.319,43 solgt.

Banken har oplyst, at pr. 30. juni 2008 var kursværdien af klagernes depot ca. 620.000 kr. Heraf havde banken investeret klagernes midler i nominelt 167.680,57 ScandiNotes III Mezzanine obligationer for ca. 150.000 kr.

Ved brev af 6. juni 2009 anførte klagerne, at de var utilfredse med bankens investering af deres midler i ScandiNotes obligationerne. De anmodede om, at banken erstattede deres tab ved investeringen.

Ved brev af 4. august 2009 afviste banken at tilbagekøbe obligationerne, da banken anså investeringen for at være foretaget i overensstemmelse med formueplejeaftalen.

Banken har oplyst, at ScandiNotes III Mezzanine er blevet 100 % nedskrevet.

Parternes påstande.

Klagerne har den 1. september 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank tilpligtes at tilbagekøbe ScandiNotes obligationerne til den oprindelige anskaffelseskurs.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har anført, at banken har investeret i ScandiNotes obligationer på trods af, at de ønskede en investering med lav risiko.

Af formueplejeaftalen fra 2005 fremgår, at de havde en investeringshorisont over 5 år og valgte en afvigende fordeling mellem aktier og obligationer, hvorved aktier højst kunne udgøre 25 %. Dette placerer deres risikoprofil i kategorien "Lav" i bankens matrix.

Af formueplejeaftalen fra 2008 fremgår, at de " Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen".

De har ikke været orienteret om risikoen ved disse investeringer og har haft tillid til, at midlerne var sikkert placeret i obligationer.

Det er uforståeligt, at banken har investeret så store beløb i en så risikofyldt obligation, som kan nedskrives til nul, hvorved der opstår store tab.

Obligationerne er ikke et relevant investeringsobjekt for almindelige private småsparere.

DiBa Bank har anført, at formueplejeaftalen giver banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagernes vegne indenfor den valgte investeringsstrategi.

Klagerne har ikke valgt lav risikovillighed i de indgåede aftaler. Der er derimod i 2005 aftalt "middel" og i 2008 "moderat lav risiko (risikotal 4)".

Det fremgår af aftalerne, at der kan investeres i erhvervsobligationer, hvilket ScandiNotes er.

Klagerne er udtrykkeligt blevet gjort opmærksomme på, at afkastet kan være både positivt og negativt.

På investeringstidspunktet vurderede banken, at risikoen for konkurs blandt pengeinstitutter var meget lille.

ScandiNotes III Mezzanine havde ratingen Baa, hvilket er i den bedste del af risikoskalaen, og blev dermed vurderet til at være ret sikker. I tilfælde af en eller flere bankers konkurs var der Junior-obligationer, som ville tage de første tab.

Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken i henhold til formueplejeaftalerne foretog.

Banken har investeret i overensstemmelse med de indgåede aftaler.

Det fremgår af aftalerne, at klageren er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for fejlskøn eller tab undtagen ved grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Når hensyn tages til en gennemsnitlig købskurs på 89,57 og modtaget rente på ca. 12.000 kr. udgør klagerens tab ca. 138.000 kr.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Af formueplejeaftalen, som klagerne indgik i april 2005 fremgår, at der ved middel risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Klagerne valgte imidlertid en mindre andel af aktiebaserede investeringer end bankens standard-investeringsfordeling for den valgte risikoprofil med en investeringshorisont over 5 år. Klagernes aktieandel måtte således højst udgøre 25 % af porteføljen, hvilket er mindre end den aktieandel på 30 %, der følger af bankens investeringsfordeling for lav risikoprofil ved investeringshorisont over 5 år.

Af aftalen fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

I formueplejeaftalen, som klagerne indgik i juni 2008, er klagernes risikovillighed angivet til 4, hvor "4-7 = mellem risiko". Det fremgår, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende. Det fremgår desuden, at sammensætningen af porteføljen skal følge "risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed", hvorom det er angivet, at der ønskes "et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og [klagerne] vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen."

Med denne beskrivelse af klagernes risikovillighed finder Ankenævnet, at klagerne har lav risikovillighed.

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt også ligger inden for denne aftales mulige investeringsområde.

Ankenævnet finder ikke, at klagernes ønske om lav risiko udelukker, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagernes samlede portefølje i overensstemmelse med den aftalte risikovillighed.

Banken har oplyst, at kursværdien af klagernes depot pr. den 30. juni 2008 var ca. 620.000 kr. Banken har investeret for ca. 150.000 kr. i ScandiNotes III Mezzanine obligationer svarende til ca. 25 % af klagernes midler.

Ankenævnet finder, at investeringen af ca. 25 % af klagernes midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer var i strid med formueplejeaftalerne af april 2005 og juni 2008.

Da bankens salg af de nævnte obligationer således var i strid med formueplejeaftalerne med klagerne finder aftalernes bestemmelser om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Som følge heraf træffes følgende

af g ø r e l s e :

Såfremt klagerne inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe klagernes ScandiNotes III Mezzanine obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klagerne erhvervede obligationerne og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.