Spørgsmål om frigivelse af midler til entreprenør vedr. opførelse af ejendom.
| Sagsnummer: | 329 /2004 |
| Dato: | 10-05-2005 |
| Ankenævn: | John Mosegaard, Inge Frølich, Karen Frøsig, Lotte Aakjær Jensen, Ole Jørgensen |
| Klageemne: |
Rådgivning - omsætning/opførelse af fast ejendom
|
| Ledetekst: | Spørgsmål om frigivelse af midler til entreprenør vedr. opførelse af ejendom. |
| Indklagede: | Nordea Bank Danmark |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Medhold klager
Indledning.
Denne klage vedrører klagerens erstatningskrav mod indklagede i forbindelse med indklagedes betaling af entreprisesummen vedrørende en opførelse af en fast ejendom, hvor klageren var bygherre.
Sagens omstændigheder.
I august 1998 nedbrændte klagerens faste ejendom.
Ved en voldgiftskendelse af 16. november 1999 blev klagerens brandforsikringsselskab pålagt at betale 1,1 mio. kr., som inden 14 dage fra kendelsens afsigelse skulle indsættes i et pengeinstitut på spærret konto for klageren, idet "pengeinstituttet skal indestå for beløbets anordningsmæssige anvendelse."
Indklagede modtog i december 1999 1,1 mio. kr. til indsættelse på en deponeringskonto.
I slutningen af 2000/primo 2001 indgik klageren totalentreprisekontrakt med en entreprenør om opførelse af et nøglefærdigt parcelhus. Af kontrakten fremgår bl.a.:
"1. Kontraktens omfang:
…
1.3. | Entreprenøren påtager sig i forbindelse med projektet, byggestyring, tilsyn og alt håndværksmæssigt arbejde … |
2. Kontraktsgrundlaget :
…
2.1.1. | … Det er mellem parterne aftalt: At alt flise-klinkearbejde udføres og leveres af bygherren. At badeværelse på husets 1. sal alene udføres med forberedende installationer, og således at der ikke opsættes toilet og håndvask. Det er endvidere mellem parterne aftalt: At alt spartel- og malerarbejde udføres og leveres af bygherren. Det er mellem parterne aftalt: At de på ovennævnte tegning viste skabe i de 2 værelser på 1. sal og i værelset i stueetagen ikke er omfattet af denne entreprise. …… |
…
3. Kontraktsum:
3.1. | Kontraktsummen er fast og ufravigelig, andrager incl. moms kr. 950.000,00, … |
…
5. Betaling og sikkerhedsstillelse.
Betaling sker som følger:
…
5.1.4. | Restbeløbet Udgør afleveringsraten, og forfalder, når nøglen overdrages. | kr. | 150.000,00 |
… |
5.2. | I forbindelse med nærværende totalentreprisekontrakts indgåelse er der i [indklagede], optaget byggelån stort kr. 950.000,00 i entreprenørens navn. Udover ovennævnte faste entreprisesum afholder bygherren alle omkostninger ved nævnte byggelån, herunder renter, gebyrer og provisioner, som banken måtte beregne sig i den anledning. Bygherren afholder endvidere samtlige eventuelle omkostninger til det offentlige i forbindelse med byggelånets etablering. | |
…" |
Indklagede har anført, at entreprenørens sædvanlige pengeinstitut ikke ønskede at medvirke ved finansieringen af byggeriet.
Den 15. januar 2001 bevilgede indklagede entreprenøren en byggekredit på 1 mio. kr. Af kontrakten fremgår, at oprettelsesomkostningerne skulle afholdes af klageren, og at renter skulle hæves på klagerens deponeringskonto. Klageren stillede sikkerhed for kreditten ved et ejerpantebrev i ejendommen.
Indklagede har anført, at i forbindelse med, at entreprenøren i april 2001 oplyste, at huset var færdigt, foretog en medarbejder en overordnet udvendig besigtigelse og konstaterede, at bygningen fremstod færdig, samt at huset var beboet. Baggrunden for besigtigelsen var, at man på dette tidspunkt ikke havde modtaget udskrift af BBR-registeret om byggeriets færdigmelding.
Ved skrivelse af 21. juni 2001 færdigmeldte entreprenøren byggeriet over for kommunen.
I forbindelse med en forespørgsel fra klagerens advokat om omkostninger debiteret deponeringskontoen oplyste indklagede i skrivelse af 25. juni 2001 om en postering på 10.600 kr., at denne vedrørte "etableringsomkostninger inkl. tilsyn for byggelån".
Den 29. juni 2001 opgjorte indklagede deponeringskontoen og overførte beløbet til byggekreditten, der herved blev indfriet.
Klageren har anført, at byggeriet ikke var færdigt på dette tidspunkt, idet der manglede opsætning af køkken m.v.
Den 7. august 2001 døde entreprenøren.
Ved skrivelse af 27. september 2001 rejste klagerens advokat en række spørgsmål over for indklagede. Advokaten anmodede indklagede om bl.a. at oplyse, på hvilket grundlag udbetalingen af 950.000 kr. var sket, idet byggeriet ikke havde været færdigt på udbetalingstidspunktet. Advokaten henviste til, at indklagede havde påtaget sig at føre tilsyn med byggeriet. Advokaten forbeholdt sig på klagerens vegne at rejse krav over for indklagede i tilfælde af manglende dækning hos entreprenørens bo.
I februar 2002 traf skifteretten i Nykøbing F beslutning om, at entreprenørens dødsbo skulle behandles som et bobestyrerbo.
Den 24. april 2002 anmeldte klagerens advokat på vegne af klageren et krav på 130.170 kr. i dødsboet. Kravet vedrørte forskellige arbejder vedrørende færdiggørelse af ejendommen.
I marts 2004 meddelte bobestyreren, at anmeldelsen blev indstillet til godkendelse som simpelt krav i boet.
Ved skrivelse af 19. marts 2004 til indklagede rejste klagerens advokat krav om betaling af beløbet på 130.170 kr. af indklagede. Ved skrivelse af 22. s.m. afviste indklagede kravet.
Af boopgørelse af 16. august 2004 i entreprenørens bo fremgår, at klageren som dividende af det anmeldte krav modtog 38.221,47 kr.
Parternes påstande.
Klageren har den 7. december 2004 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 91.848,53 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente.
Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.
Parternes argumenter.
Klageren har anført, at det i forbindelse med deponeringen af forsikringssummen hos indklagede blev aftalt, at indklagede skulle føre tilsyn med arbejdets udførelse, og at hun derfor kunne gå ud fra, at indklagede ikke udbetalte entreprisesummen, forinden arbejdet var afsluttet.
Indklagede har modtaget betaling for at føre tilsyn, jf. herved indklagedes skrivelse af 25. juni 2001.
Det er uden betydning, om indklagede efterfølgende måtte være af den opfattelse, at man ikke havde ekspertise eller tilladelse til at foretage byggeteknisk gennemgang. Det afgørende er, at hun var stillet dette i udsigt.
Indklagede styrede ensidigt udbetalingerne til entreprenøren uden at indhente hendes samtykke. Indklagede har herved pådraget sig et ansvar.
Indklagede måtte under ingen omstændigheder udbetale den fulde entreprisesum uden, at det var godkendt af hende. Indklagede er derfor erstatningsansvarlig for et beløb svarende til hendes påstand.
Hun bestrider, at hun befandt sig på byggepladsen i et ikke ubetydeligt omfang under byggeriet. Hun bestrider, at huset i april 2001 fremstod beboet, da hun først er flyttet ind i oktober 2001. I april 2001 kan der muligt have været havestole eller lignende, som håndværkere brugte i forbindelse med pauser i arbejdet.
Subsidiært gøres det gældende, at indklagede uberettiget og uden hendes godkendelse udbetalte til entreprenøren og dermed påtog sig risikoen for, at beløbet blev udbetalt for tidligt. Det er uden betydning, at det ikke fremgår af entrepriseaftalen, at raterne skal godkendes, idet der ikke kan ske udbetaling alene baseret på entreprenørens anmodning. Indklagede var derfor forpligtet til at indhente hendes tilsagn forinden udbetaling.
Det er uden betydning, at hun selv skulle foretage diverse arbejder. Hun har ikke under entreprisens udførelse været bistået af en ingeniør, som hævdet af indklagede.
Entreprenørens dødsbo godkendte hendes krav og således hendes tab. Hun har ikke tilsidesat sin tabsbegræsningsforpligtelse, idet kravet er rejst over for entreprenøren/dennes dødsbo.
Hun bestrider, at hun har fået instruktion i udførelsen af forskellige arbejder af entreprenøren, idet det ikke var hende selv, der fysisk skulle forestå de arbejder, der er omtalt i entrepriseaftalen.
Indklagede har anført, at entreprenøren på et møde den 13. december 2000 hos indklagede, hvor klageren deltog, tilbød at opføre ejendommen for 950.000 kr. Kontrakten forudsatte klagerens aktive medvirken på flere punkter, jf. de oven for citerede punkt 2.1.1.
På mødet aftalte klageren specifikt med entreprenøren, at denne skulle instruere hende i de forskellige arbejder, som hun selv skulle forestå. Det var nødvendigt, at klageren påtog sig visse arbejder, for at byggeriet kunne holdes inden for den udbetalte forsikringssum.
Beløbet på 10.600 kr., som i januar 2001 blev hævet på deponeringskontoen, vedrørte etableringsomkostningerne for kreditten på 1 mio. kr. til entreprenøren, udfærdigelse og ekspedition af et ejerpantebrev, tingbogsoplysninger samt gebyr for i alt 15 medgåede timer.
Klageren befandt sig på byggepladsen i et ikke ubetydeligt omfang i byggefasen i og med, at hun selv skulle udføre en del af arbejderne delvist efter instruktion fra entreprenøren.
Indklagede har ikke tilbudt at føre byggeteknisk tilsyn ved genopførelsen af ejendommen, og der foreligger ikke aftale herom. Klageren er heller ikke blevet afkrævet betaling for en sådan ydelse, som indklagede hverken har ekspertise eller tilladelse til at foretage.
Besigtigelse af byggepladsen er sket for at vurdere indklagedes kreditmæssige risiko ved engagementet i forhold til udbetalingerne fra byggekreditten. Det er det, der beskrives i skrivelsen af 25. juni 2001, hvoraf det også fremgår, at tilsynet vedrører byggelånet.
I entreprisekontrakten var det aftalt, at entreprenøren forestod byggetilsynet. Udbetalingerne skulle ske efter en fastlagt rateplan, og udbetalingerne skulle ske i henhold til disse vilkår på grundlag af indklagedes overordnede konstatering af, at arbejdet var udført.
Klageren kunne ikke med føje forvente, at man kontrollerede, om grundlaget var til stede for udbetalingerne fra byggekreditten ud over en ganske overordnet konstatering af det opførte.
Klageren var bistået af egen professionel rådgiver, der er ingeniør, og som forestod projekteringen af byggeriet.
Indklagede har ikke handlet ansvarspådragende ved at udbetale nogen del af entreprisesummen.
Selvom byggeriet ikke var fuldstændigt færdigt i henhold til rateplanen på tidspunktet for udbetalingen, kan det end ikke betragtes som simpel uagtsomt, at man udbetalte på entreprenørens foranledning. Det er således forudsat i entreprisekontrakten, at klageren selv skulle forestå væsentlige arbejder. Herved bemærkes, at man i april 2001 konstaterede, at klageren havde taget bygningen i brug, og at den fremstod færdig.
Klageren har tilsidesat sin tabsbegrænsningsforpligtelse ved ikke at have reklameret direkte over for entreprenøren uden ugrundet ophold, efter at hun konstaterede manglerne, som efter klagerens beskrivelse må have været åbenbare.
Klageren reklamerede først ved skrivelse af 27. september 2001 eller halvanden måned efter entreprenørens død, tre måneder efter byggeriets færdigmelding samt fem måneder efter hendes egen ibrugtagning af ejendommen.
Det bestrides om, og i givet fald i hvilket omfang manglerne kunne konstateres af indklagede på tidspunktet for betalingerne af entrepriseraterne.
Måtte Ankenævnet nå frem til, at indklagede har optrådt ansvarspådragende, gøres det gældende, at klageren ikke har godtgjort et eventuelt heraf følgende tab.
Ankenævnets bemærkninger og konklusion.
Det kan ikke anses for godtgjort, at indklagede i forbindelse med, at klageren indgik totalentreprisekontrakten med entreprenøren, påtog sig at føre tilsyn med entreprenørens udførelse af arbejdet i henhold til kontrakten. Det lægges til grund, at det tilsyn, som indklagede førte, alene vedrørte et tilsyn under hensyn til indklagedes kreditmæssige risiko og således ikke blev udført på klagerens vegne.
Det er ikke godtgjort, at indklagede havde grund til at tro, at klageren havde indgået aftale med en særlig professionel rådgiver med henblik på at føre tilsyn med byggeriet.
Ankenævnet finder, at indklagede under disse omstændigheder handlede ansvarspådragende over for klageren ved i slutningen af juni måned 2001 at overføre entreprisesummen til entreprenøren uden forinden at have sikret sig klagerens tilsagn hertil i hvert fald for den sidste rate. Indklagede måtte indse, at klagerens interesser herved kunne blive tilsidesat i tilfælde af, at arbejdet uanset entreprenørens oplysning ikke var udført i overensstemmelse med entreprisekontrakten.
Tre medlemmer - John Mosegaard, Inge Frølich og Lotte Aakjær Jensen - udtaler:
Via sin advokat forbeholdt klageren sig ved skrivelsen af 27. september 2001 at rejse krav over for indklagede i tilfælde af manglende dækning hos entreprenørens bo, som godkendte størrelsen af det anmeldte krav. Vi finder på denne baggrund, at klageren har lidt et tab svarende til det anmeldte beløb med fradrag af den senere udbetalte dividende. Vi finder ikke, at indsigelsen om manglende reklamation i den foreliggende situation kan føre til andet resultat.
To medlemmer - Karen Frøsig og Ole Jørgensen - udtaler:
Vi finder, at klageren efter modtagelse af kontoudtoget af 29. juni 2001 hvoraf fremgik, at byggekontoen var opgjort og saldoen 0,00 kr. burde have reklameret uden ugrundet ophold.
Spørgsmålet om betydningen af den manglende reklamation kan ikke afgøres uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted for Ankenævnet stemmer vi for, at sagen afvises efter Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.
Der afsiges kendelse efter stemmerflertal.
Som følge heraf
Indklagede skal inden fire uger til klageren betale 91.848,53 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 7. december 2004. Klagegebyret tilbagebetales klageren.