Investering i ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationer i henhold til formueplejeaftale med lav risikovillighed
| Sagsnummer: | 1069/2010 |
| Dato: | 01-05-2012 |
| Ankenævn: | Kari Sørensen, Mette Gade, Søren Geckler, Maria Hyldahl, Karin Sønderbæk |
| Klageemne: |
Værdipapirer - formuestyring
|
| Ledetekst: | Investering i ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationer i henhold til formueplejeaftale med lav risikovillighed |
| Indklagede: | DiBa Bank |
| Øvrige oplysninger: | IF |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning
Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren i forbindelse med bankens investering af hendes midler i ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationer på baggrund af formueplejeaftale med lav risikovillighed.
Klageren indgik i december 2004 en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende sine frie midler. Hun valgte i aftalen en lav risikoprofil samt fravalgte aktiebaserede investeringer.
Den 2. november 2006 indgik klageren en ny formueplejeaftale med banken vedrørende sine frie midler. Af denne aftale fremgår:
"…
Bemyndigelse
… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.
…
Aftalens formål
Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.
Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …
Ansvar
Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.
Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.
Investeringshorisont
Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.
Risikoprofil
Lav risiko:
Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående.
Definitioner
Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.
…
Investeringsfordeling
Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:
Risikoprofil | 0-5 års investeringshorisont | Over 5 års investeringshorisont | ||
Lav | Aktier: | 0-20% | Aktier: | 0-30% |
Obligationer: | 80-100% | Obligationer: | 70-100% | |
Middel | Aktier: | 0-30% | Aktier: | 0-50% |
Obligationer: | 70-100% | Obligationer | 50-100% | |
Høj | Aktier: | 0-50% | Aktier | 0-75% |
Obligationer: | 50-100% | Obligationer | 25-100% | |
Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.
Kundens valg af investeringshorisont og risikoprofil | Aktier: | 0-30% | |
giver følgende standard-investeringsfordeling: | Obligationer: | 70-100% | |
Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.
Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.
…
Meddelelser
Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.
Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …
…"
Banken investerede herefter klagerens midler.
Af en fremlagt beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for klagerens depot fremgår:
Papirnavn | Kursværdi inkl. | % af total |
2% Kommunekredit 2010 | 57.819,90 | 5,74 |
2% Scandinotes Iii Mezzanine 1 | 151.986,06 | 15,09 |
2% Danmarks Skibskreditfond | 51.786,59 | 5,14 |
2% Danmarks Skibskreditfond | 102.782,59 | 10,21 |
2,00% Rd 10.S.Ink 2010 | 222.714,62 | 22,12 |
4% Scandinotes VJunior 5/12-2 | 35.636,79 | 3,54 |
Danske obligationer i alt | 622.726,54 | 61,84 |
Bankinv. Højrente Akk. B BCOI | 116.268,62 | 11,55 |
Bankinv. Virksomh.obl.Akk BCOI | 57.222,00 | 5,68 |
Udenlandske obligationer i alt | 173.490,62 | 17,23 |
OBLIGATIONER I ALT: | 796.217,16 | 79,06 |
Bankinv. Pension Basis AB ABCI | 54.343,44 | 5,40 |
Bankinvest lv Pen. Europæ ABCI | 55.819,04 | 5,54 |
Valueinvest Global Akkumu ABCI | 100.112,60 | 9,94 |
Udenlandske aktier i alt | 210.275,08 | 20,88 |
Kontantbeholdninger i alt | 570,94 | 0,06 |
PORTEFØLJE I ALT: | 1.007.063,18 | 100,00 |
Klageren indgik den 12. december 2008 endnu en ny formueplejeaftale vedrørende sine frie midler. Af aftalen fremgår bl.a.:
"…
Investeringsprofil
DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.
(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)
Risikovillighed: 7.
Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 5 år.
Risikotal ændret fra 7 til 4
Kunden ønsker at beholde bestående risiko.
…"
Ved brev af 12. juli 2009 anmodede klagerens ægtefælle banken om at tilbagekøbe klagerens beholdning af ScandiNotes III Mezzanine obligationer til den oprindelige anskaffelseskurs.
Ved brev af 4. november 2009 afviste banken klagerens anmodning, idet de foretagne investeringer ansås for at være i overensstemmelse med mandatet i formueplejeaftalen.
Banken har pr. 9. februar 2011 oplyst, at der er konstateret en nedskrivning på
85,5 % på ScandiNotes V Junior og 100 % på ScandiNotes III Mezzanine obligationer.
Parternes påstande
Den 3. januar 2011 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal tilbagekøbe ScandiNotes V Junior og ScandiNotes III Mezzanine obligationerne til de oprindelige anskaffelseskurser - alternativt skal banken dække tabet, der foreløbigt er opgjort til 177.600 kr.
DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.
Parternes argumenter
Klageren har bl.a. anført, at hun i formueplejeaftalerne fra 2004 og 2006 valgte "lav risiko".
Det fremgår af aftalen fra december 2008, at hun ønsker at beholde den bestående risiko. Aftalen er derfor - som de forrige - indgået med "lav risiko".
Det fremgår under "Aftalens formål", at bankens forvaltning af midlerne skulle ske under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi: "lav risiko".
Hun er ikke blevet gjort opmærksom på, at ScandiNotes obligationerne i kraft af deres natur indebærer en forøget risiko i forhold til realkredit- og statsobligationer.
Banken kan ikke have været uvidende om risikoen for det skete formuetab. Banken har da også anført hele vejen igennem at have været bekendt med papirernes risiko og karakteristika.
Den opståede formueforringelse må anses at afvige fra, hvad der i aftalen betegnes som "mindre udsving i både negativ og positiv retning" – og væsentligt fra den lave risiko, som er aftalt.
Henset til den betydelige størrelse af investeringen i ScandiNotes obligationer, er der således sket en bevægelse i strid med den samlede formueplejeaftale.
Hun er ikke bundet af en vurdering af papirerne fra en tredjemand, men alene af bankens handlinger i forhold til de foreliggende aftaler.
Da der ikke er grundlag for, at banken kan modregne gevinsten fra andre obligationer i de tabsgivende poster, må en sådan modregning afvises. Der foreligger ikke dokumentation for, at et sådant afkast afviger fra, hvad hun ellers kunne have opnået ved sædvanlig investering og modregningen savner under alle omstændigheder i sin helhed hjemmel.
Bankens opfattelse af delvist at kunne krænke aftalen må naturligvis afvises. Der foreligger utvivlsomt et ansvarsgrundlag for tabet vedrørende de omhandlede værdipapirer, og der foreligger utvivlsomt et godtgjort tab. Om banken i øvrigt har handlet indenfor aftalens ordlyd, har dermed ikke relevans for nærværende sag, da der konkret har fundet ansvarspådragende tab sted.
Der forekommer ikke at være grundlag for modregning af eventuelle gevinster fremkommet ved dispositioner, der vedrører andre værdipapirer. At tillade modregning i gevinsten fra andre dispositioner, vil i øvrigt fratage banken ethvert incitament for i hver enkelt disposition at handle indenfor aftalens ordlyd og kan således ikke tillades. Afkastet kan ikke skønnes at afvige fra, hvad hun ellers kunne have opnået.
Anskaffelseskurserne på ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes V Junior var 90,38 og 88,42.
Kurstabet udgør henholdsvis 148.800 kr. og 28.800 kr. - foreløbigt opgjort til i alt 177.600 kr.
DiBa Bank har bl.a. anført, at formueplejeaftalerne gav banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagerens vegne indenfor den valgte investeringsstrategi. Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer.
Det fremgår af formueplejeaftalerne, at al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab.
Banken har ikke tilsikret klageren et positivt afkast i det enkelte år eller for hvert papir i ordningen.
Aftalerne udelukker ikke investering i virksomhedsobligationer.
Klageren valgte i aftalerne fra 2004 og 2006 lav risiko. Investeringshorisonten er aftalt til over fem år.
Det giver ikke mening kun at vurdere enkelte værdipapirer i den samlede portefølje.
Risikoen skal bedømmes ud fra depotets samlede beholdning.
Inden banken investerede klagerens midler i ScandiNotes, foretog banken en vurdering af afkastet i forhold til risikoen.
I vurderingen indgik, at værdipapirerne var ratet i "Investment Grade".
På investeringstidspunktet anså banken investering i ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationer for værende lav risiko.
Banken har ved vurderingen af papirerne desuden lagt til grund, at
- der var tale om banker, der alle var underlagt et finanstilsyn, som skulle sikre, at bankerne overholdt lovningsmæssige krav til solvens og likviditet,
- en dansk bank aldrig tidligere er set gå konkurs med deraf følgende tab for bankens kreditorer, og
- de deltagende banker alle var børsnoterede og vurderet af markedet som værende attraktive investeringsobjekter.
Investeringerne blev foretaget ud fra et ønske om at skaffe klageren den højst mulige effektive rente inden for den aftale om forvaltning af midlerne, som der var indgået.
Banken har investeret i overensstemmelse med mandatet i aftalerne.
Det fremgår af bankens opgørelse pr. 9. februar 2011, at klageren kan forvente et samlet tab ScandiNotes papirer på -122.719,11 kr., idet der i beregningen er medtaget andre gevinstgivende ScandiNotes papirer (ScandiNotes I Senior og II Senior). Opgørelsen forudsætter, at papirerne beholdes til udløb og at der ikke er flere involverede pengeinstitutter, der går konkurs. Gevinsterne på ScandiNotes I Seniorog II Senior kan opgøres til 14.748,49 kr. og 26.165,01 kr. Tabene på ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes V Junior kan opgøres til -135.507,98 kr. og -28.124,63 kr.
Sammensætningen af klagerens portefølje matchede hendes risikoprofil. De forskellige papirer skal ikke ses som enkeltstående investeringer og det følger derfor af sagens natur, at der skal modregnes for gevinster på (i hvert fald) lignende papirer, som klageren har haft.
Det er evident, at det er afkastet på porteføljen som sådan, man må se på – og ikke et eventuelt negativt afkast på nogle få papirer.
Det er derfor naturligt, at man modregner afkast fra andre overskudsgivende investeringer i ordningen i de tabsgivende poster.
Tillades der ikke investering i ScandiNotes under klagerens formueplejeaftale, må dette gælde uanset, om investeringen er gået godt eller dårligt.
Klageren har ikke fremlagt dokumentation for det afkast, hun kunne have opnået ved alternative investeringer – også i lav risiko.
Ankenævnets bemærkninger
Ankenævnet bemærker indledningsvis, at det ved indgåelse af hver ny formueplejeaftale påhvilede banken at bringe investeringerne af klagerens midler i overensstemmelse med rammerne af den nye aftale herunder den af klageren valgte risikovillighed.
Af formueplejeaftalen, som klageren indgik i november 2006 med DiBa Bank fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."
Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.
I aftalen valgte klageren en risikoprofil med lav risiko.
Af aftalen fremgår, at der ved lav risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående."
Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for klagerens depot fremgår, at banken havde investeret ca. 4 % af klagerens midler i ScandiNotes V Junior og ca. 15 % i ScandiNotes III Mezzanine.
Ankenævnet finder, at disse investeringer set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer var i strid med klagerens valg af lav risikovillighed i formueplejeaftalen, hvorfor banken har pådraget sig et erstatningsansvar som nedenfor bestemt.
Banken har anført, at gevinster opstået ved bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes I Senior og ScandiNotes II Senior skal modregnes i tab opstået ved investering i ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes V Junior.
Ankenævnet finder ikke, at gevinster, som er opstået ved et pengeinstituts investering af midler i overensstemmelse med en indgået formueplejeaftale, skal modregnes i tab, som er opstået ved et pengeinstituts investeringer i strid med aftalen.
Således som sagen foreligger oplyst, finder Ankenævnet ikke godtgjort, at de af banken oplyste investeringer af klagerens midler i ScandiNotes I Senior og ScandiNotes II Senior var i strid med de indgåede formueplejeaftaler, hvorfor Ankenævnet lægger til grund, at investeringerne var i overensstemmelse med det aftalte.
Under disse omstændigheder finder Ankenævnet herefter ikke, at gevinster, som måtte være opstået ved bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes I Senior og ScandiNotes II Senior, skal modregnes i tab opstået ved investering i ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes V Junior.
Tre medlemmer – Kari Sørensen, Søren Geckler og Maria Hyldahl – udtaler herefter:
Vi finder, at klageren i aftalen fra december 2008 fortsat aftalte investering med "lav risiko" henset til det i aftalen angivne ønske om "at beholde bestående risiko", hvorfor indgåelsen af denne aftale ikke ændrer på det ovenfor anførte og bankens erstatningsansvar.
Da bankens investeringer var i strid med formueplejeaftalen med klageren, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.
Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke i relevant omfang skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået ved en relevant alternativ investering med lav risiko.
To medlemmer – Mette Gade og Karin Sønderbæk – udtaler:
Vi finder, at det ikke uden en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, hvad parterne aftalte den 12. december 2008 vedrørende klagerens fortsatte investeringer. Da en sådan bevisførelse ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må finde sted for domstolene, stemmer vi for, at klagen kun tages til følge for så vidt angår klagerens tab indtil den 12. december 2008, og at den resterende del af sagen afvises, jf. Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
Ankenævnets afgørelse
Såfremt klageren inden otte uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden fire uger kurtagefrit tilbagekøbe ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationerne. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klageren erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet. Der skal ved denne opgørelse af tabet ske et fradrag for eventuelle erhvervede ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationer, som måtte være blevet indfriet til en kurs over den oprindelige anskaffelseskurs, således at klageren ikke herved opnår en berigelse. Hvis et eller flere af papirerne ikke længere måtte eksistere f.eks. som følge af en fuldstændig nedskrivning, skal banken erstatte klageren det beløb, som oprindeligt blev investeret.
Klageren får klagegebyret tilbage.