Afgørelse

Investering i ScandiNotes II Senior, ScandiNotes IV Mezzanine, ScandiNotes V Junior og Kalvebod obligationer i henhold til formueplejeaftaler med lav risikovillighed samt rådgivning ved geninvestering i ScandiNotes obligationer, der tidligere var indkøbt til kapitalpensionsdepot i henhold til formueplejeaftale.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne i forbindelse med bankens investering af deres midler i ScandiNotes II Senior, ScandiNotes IV Mezzanine, ScandiNotes V Junior og Kalvebod obligationer i henhold til formueplejeaftaler med lav risikovillighed eller på grund af ansvarspådragende rådgivning ved genkøb af ScandiNotes obligationer i forbindelse med ophævelse af en kapitalpension.

Sagens omstændigheder.

Klagerne M og K er kunder i DiBa Bank.

Banken har oplyst, at M i 1996 indgik en formueplejeaftale med banken vedrørende sine kapitalpensionsmidler i depot nr. -542.

Banken har videre oplyst, at M og K i 2004 indgik en formueplejeaftale med banken vedrørende deres frie midler i depot nr. -305.

Klagerne fik i april 2008 via en test fastlagt deres investeringsprofil.

Den 10. april 2008 indgik M en ny formueplejeaftale vedrørende depot nr. -542 og M samt K indgik en ny formueplejeaftale vedrørende depot nr. -305.

Af formueplejeaftalen vedrørende M’s depot nr. -542 fremgår:

"… Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 3

Formålet med denne investering er: Kapitalpension, med en tidshorisont på 1 år.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til PENSIONSMIDLER (3034). Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

Af formueplejeaftalen vedrørende M og K’s depot nr. -305 fremgår vedr. investeringsprofil:

"…

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 3

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 5 år.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til FRIE MIDLER privat (6034). Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

Af en beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for M’s depot nr. -542 fremgår:

Af en beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for M og K’s depot nr. -305 fremgår:

Banken har oplyst, at M den 21. november 2008 opsagde formueplejeaftalen vedrørende kapitalpensionsdepot nr. -542. Det blev aftalt at beholde værdipapirerne i depotet.

Ved bankens breve af 10. september 2008 blev klagerne oplyst om, at Kalvebod obligationerne blev nedskrevet med ca. 12 % og ScandiNotes V Junior obligationerne med ca. 80 %.

Banken har oplyst, at M’s kapitalpension blev ophævet i maj 2009. Banken har anført, at M’s gevinst på investeringerne i ScandiNotes obligationer for dette depot udgør 7.164 kr., hvis der tages højde for "sparet 40 %’s afgift" og modtagne renter plus sparet "PAL-afgift". Til støtte herfor har banken fremlagt en beregning (pr. 19. august 2010), hvoraf det fremgår, at ScandiNotes obligationerne i forbindelse med kapitalpensionens ophævelse blev genkøbt af M for frie midler. Beregningerne hviler på nogle forudsætninger om bestemte kurser på obligationernes først mulige indfrielsestidspunkter.

Ved bankens brev af 29. juni 2009 blev klagerne oplyst om, at ScandiNotes II Senior obligationerne blev nedskrevet med ca. 2,5 % og ScandiNotes IV Mezzanine obligationerne med ca. ca. 17 %.

Ved brev af 29. december 2009 anmodede klagerne banken om at erstatte tabet på investeringerne i ScandiNotes og Kalvebod obligationer.

Den 4. marts 2010 var klagerne til møde i banken. Banken fremlagde til mødet flere beregninger vedrørende mulige tab eller gevinster på investeringerne i ScandiNotes og Kalvebod obligationer ved forskellige scenarier. Banken har anført, at den ene beregning, som for depot nr. -305 viser et tab på 91.642,35 kr., ikke er et realiseret tab, men derimod viser tabet, hvis papirerne var solgt til den anslåede dagskurs.

Ved brev af 5. marts 2010 fastholdt klagerne overfor banken ønsket om erstatning.

Ved brev af 19. marts 2010 fastholdt banken afvisningen af klagen med henvisning til, at de foretagne investeringer var i overensstemmelse med mandatet i de to formueplejeaftaler.

I den følgende korrespondance fastholdt parterne deres standpunkter.

Ved breve af 12. april 2011 fra VP Securities til klagerne fremgår, at ScandiNotes IV Mezzanine obligationen blev yderligere nedskrevet som følge af Amagerbankens konkurs.

Banken har under sagens forberedelse for Ankenævnet fremlagt "Bestyrelsens beretning på DiBas generalforsamling den 16. marts 2010", da klagerne har udtrykt utilfredshed med formandens bemærkninger vedrørende bankens klagesager. Beretningen kan findes på bankens hjemmeside.

Parternes påstande.

Klagerne har den 30. juli 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal erstatte dem tabet på investeringerne i ScandiNotes og Kalvebod obligationerne.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har bl.a. anført, at de har indgået formueplejeaftaler med lav risikovillighed.

Banken har med store tab til følge investeret en stor del af midlerne i ScandiNotes og Kalvebod obligationer.

Investeringerne burde i henhold til aftalerne have været mindre og fordelt på flere investeringsområder.

Banken har ikke overholdt mandatet i formueplejeaftalerne.

Banken oplyste forud for investeringerne ikke, hvad der lå til grund for herfor.

Banken har ydet dårlige kundepleje i forbindelse med to af investeringernes fald til kurs 0.

Hvis banken havde informeret om risici ved investeringerne af så store beløb i få papirer, kunne de have ændret aftalen.

I bankens udregninger er ikke indregnet depotgebyr, udskriftgebyr og porto, hvilket giver et andet billede end det fremlagte. Obligationer, som er udtrukket til kurs 0, er et direkte tab. Regnestykket ser ikke så pænt ud, hvis bankens forudsætning om, at resten af bankerne overlever, ikke viser sig at holde.

DiBa Bank har bl.a. anført, at banken indenfor rammerne af formueplejeaftalerne havde en forpligtelse og en fuldmagt til at forvalte klagernes midler uden forudgående henvendelse til dem.

Klagerne valgte i aftalerne i 2008 en moderat lav risikovillighed.

Det fremgår af aftalerne, at al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab.

Ved formuepleje skal der lægges vægt på porteføljens samlede risiko og ikke risikoen ved det enkelte værdipapir.

Af aftalerne fremgår, at midlerne kan investeres i erhvervs- og virksomhedsobligationer, hvilket ScandiNotes og Kalvebod ér.

Banken foretog inden investeringerne i obligationerne en vurdering af afkastet i forhold til risikoen.

ScandiNotes II Senior ScandiNotes Mezzanine obligationerne fik ved udstedelsen henholdsvis ratingen A og Baa. Dette må anses for værende lav risiko.

Kalvebod var ikke ratet, men er en obligation, der i lighed med ScandiNotes er udstedt af banker. I modsætning til ScandiNotes er der tale om pro rata hæftelse for bankerne. Så man kan ikke sige, at der nogen "særlig" risiko i dette papir.

Banken lagde i forbindelse med investeringerne bl.a. følgende til grund:

- at der var tale om banker, som alle var underlagt et Finanstilsyn, der skulle sikre, at bankerne overholdt lovgivningsmæssige krav til solvens og likviditet,

- at banken aldrig tidligere har set en dansk bank gå konkurs med deraf følgende tab for bankens kreditorer, og

- at de deltagende banker alle var børsnoterede og vurderet af markedet som værende attraktive investeringsobjekter.

Banken har investeret klagernes midler i overensstemmelse med mandatet i aftalerne.

M’s gevinst på investering i ScandiNotes obligationer under formueplejeaftalen kan (pr. 19. august 2010) opgøres til 7.164 kr.

M og K’s gevinst på investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationer under formueplejeaftalen kan (pr. 19. august 2010) opgøres til 27.096,78 kr. under forudsætning af, at der ikke er flere låntagerbanker, som går konkurs og at klagerne beholder papirerne til udløb.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

DiBa Bank har oplyst, at M og K forud for de den 10. april 2008 indgåede formueplejeaftaler havde indgået formueplejeaftaler med banken i 1996 og 2004.

Ankenævnet bemærker, at det ved indgåelse af hver ny formueplejeaftale påhvilede banken at bringe investeringerne af klagernes midler i overensstemmelse med rammerne af den nye aftale herunder den i aftalen valgte risikovillighed.

Ankenævnet lægger til grund, at klagerne frem til indgåelsen af formueplejeaftalerne i april 2008 ikke havde lidt et tab som følge af de i sagen omtvistede investeringer. Allerede af denne grund har nævnet ikke taget stilling til, hvorvidt de af banken foretagne investeringer frem til april 2008 var i overensstemmelse med de dagældende formueplejeaftaler.

I formueplejeaftalen, som M indgik i april 2008, er hans risikovillighed angivet til 3, hvor "1-3 = lav risiko". Det fremgår desuden, at sammensætningen af porteføljen skal følge "risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed", hvorom det er angivet, at der ønskes "et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen."

Med denne beskrivelse af M’s risikovillighed finder Ankenævnet, at han har en lav risikovillighed.

Af aftalen fremgår, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende.

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

M’s ønske om en lav risiko udelukker ikke, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med en højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagernes samlede portefølje i overensstemmelse med den af M tilkendegivne lave risikovillighed.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår, at banken havde investeret ca. 17 % af M’s midler i ScandiNotes II Senior, ca. 11 % i ScandiNotes IV Mezzanine og ca. 4 % i ScandiNotes V Junior obligationer.

Tre medlemmer – Henrik Bitsch, Carsten Holdum og Bent Olufsen – udtaler:

Vi finder, at set i sammenhæng med de i øvrigt af banken anskaffede værdipapirer var disse investeringer i ScandiNotes obligationer i strid med den i 2008 indgåede formueplejeaftale og klagerens valg af lav risikovillighed. Vi stemmer derfor for, at M får medhold i denne del klagen.

Da bankens investeringer således var i strid med formueplejeaftalen, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at M skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad han ellers kunne have opnået.

Banken har oplyst, at M den 21. november 2008 opsagde formueplejeaftalen vedrørende kapitalpensionsdepot nr. -542 og aftalte at beholde værdipapirerne i depotet samt senere i forbindelse med ophævelse af kapitalpensionen genkøbte ScandiNotes obligationerne.

Vi bemærker, at disse forhold må antages at være uden betydning for ovenstående resultat, idet nævnet lægger til grund, at de omtvistede værdipapirer allerede da var anskaffet, og de for sagen væsentlige kursfald og/eller nedskrivninger allerede da var sket, hvorfor papirerne reelt ikke længere kunne omsættes. Forholdene i sagen fra november 2008 findes således ikke at kunne ændre på bankens erstatningsansvar beroende på allerede foretagne investeringer i strid med aftalen fra april 2008.

To medlemmer – Ole Jørgensen og Karin Sønderbæk – udtaler:

Vi finder ikke, at bankens investeringer i ScandiNotes obligationer var i strid med den indgåede aftale henset til, at banken overvejende havde investeret i ScandiNotes II Senior obligationer, som var delvist garanteret af Junior tranchen. Vi stemmer derfor for, at M ikke får medhold i denne del af klagen.

I denne del af klagen træffes der afgørelse efter stemmeflertallet.

I formueplejeaftalen, som M og K indgik i april 2008, er klagerens risikovillighed angivet til 3, hvor "1-3 = lav risiko". Det fremgår desuden, at sammensætningen af porteføljen skal følge "risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed", hvorom det er angivet, at der ønskes "et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen."

Med denne beskrivelse af klagernes risikovillighed finder Ankenævnet, at de har en lav risikovillighed.

Af aftalen fremgår, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende.

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Klagernes ønske om en lav risiko udelukker ikke, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med en højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagernes samlede portefølje i overensstemmelse med den af klagerne tilkendegivne lave risikovillighed.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår, at banken havde investeret ca. 26 % af midlerne i Kalvebod obligationer, ca. 9 % i ScandiNotes II Senior og ca. 2 % i ScandiNotes IV Mezzanine obligationer.

Ankenævnet finder, at set i sammenhæng med de i øvrigt af banken anskaffede værdipapirer var de nævnte investeringer i strid med den i 2008 indgåede aftale.

Da bankens investeringer således var i strid med formueplejeaftalen med klagerne, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klagerne skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad klagerne ellers kunne have opnået.

Et medlem – Carsten Holdum – bemærker i øvrigt:

Jeg finder det kritisabelt og en klar overtrædelse af forbrugerbeskyttelsesreglerne (god skik), at banken ikke oplyser om den særlige interesse den har i formidling af Scandinotes-værdipapirer, hvor banken er medudsteder og dermed reelt låner sine kunders penge. Derved risikerede bankens kunder at overse den interessekonflikt, som var forbundet med indgåelse af en formueplejeaftale.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klagerne inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe de ScandiNotes II Senior, ScandiNotes IV Mezzanine og ScandiNotes V Junior obligationer, som blev købt til depot nr. -542 samt de ScandiNotes II Senior, ScandiNotesIVMezzanine og Kalvebod obligationer, som blev indkøbt til depot nr. -305. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klagerne erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.