Afgørelse

Indsigelse om manglende rettidig underretning om debitors misligholdelse og krav om bortfald eller nedsættelse af kautionsforpligtelse

Indledning

Sagen vedrører indsigelse om, at kautionsforpligtelse skal bortfalde eller nedsættes som følge om manglende rettidig underretning om debitors misligholdelse.

Sagens omstændigheder

Klageren og hendes tidligere ægtefælle, M, var kunder i Danske Bank. Banken har oplyst, at banken i forbindelse med parrets skilsmisse bevilgede hver af parterne et separat lån til dækning af et underskud, der opstod ved salg af parrets fælles ejendom. Lånene blev bevilget på betingelse af, at parterne kautionerede gensidigt for hinanden.

I forbindelse hermed underskrev M den 27. august 2009 et gældsbrev vedrørende et lån i banken på 320.918,37 kr. Lånet skulle afvikles med en månedlig ydelse på 5.000 kr. frem til den 31. maj 2017. Klagerenkautionerede samtidig som selvskyldnerkautionist for lånet. Af kautionserklæringen, der blev underskrevet af klageren den 27. august 2009, fremgik blandt andet, at banken kunne give M henstand i op til to måneder uden klagerens samtykke.

M afviklede lånet som aftalt indtil ultimo december 2010, hvor lånet kom i restance. Lånets saldo var da 285.740,71 kr. Ved breve til M af 7. og 28. januar 2011 rykkede banken for betaling af restancen. Ved brev til M af 18. februar 2011 varslede banken, at lånet ville blive opsagt, medmindre restancerne på nu 10.000 kr. var indbetalt inden ti dage.

Banken har fremlagt kopi af et brev dateret 18. februar 2011 stilet til klageren, hvori klageren blev gjort opmærksom på, at M trods opfordringer hertil ikke havde betalt ydelsen pr. 30. november 2010 på i alt 10.000 kr. Banken har oplyst, at restancen rettelig vedrørte december 2010 og januar 2011 og ikke ydelsen pr. november 2010, som fejlagtigt angivet i brevet. Klageren har anført, at hun ikke har modtaget brevet.

Ved brev af 11. marts 2011 til M blev lånet opsagt til indfrielse som misligholdt. I bankens brev af samme dato til klageren meddelte banken, at M ikke havde indfriet lånet, der havde en restgæld på 291.495,31 kr., og klageren blev anmodet om at kontakte banken telefonisk for at drøfte afvikling af kautionsforpligtelsen. Banken har endvidere fremlagt en udskrift af sit interne kommentarsystem pr. 18. marts 2011, hvori banken havde noteret følgende:

”… Kautionist har reageret på brev. Hun er nu orienteret om situationen og at næste step er overdragelse af sagen til incasso. Hun har p.t. ikke afviklingsmuligheder og vil nu forsøge at ”motivere” [M] til en afvikling.”

Det er klagerens opfattelse, at hun hverken har modtaget brevet eller drøftet brevet telefonisk med banken.

I brev af 14. april 2011 til M opgjorde bankens inkassoafdeling restgælden på lånet til 294.240,16 kr. Ifølge et brev af samme dato fra banken til klageren fik klageren meddelelse om, at lånet var opsagt og sendt til inkasso, og klageren blev anmodet om at betale gælden inden 30 dage. Det er klagerens opfattelse, at hun ikke har modtaget brevet.

Banken har oplyst, at bankens inkassoafdeling efterfølgende indgik en betalingsaftale med M om betaling af 3.150 kr. pr. måned, første gang den 1. juni 2011, og at M betalte ydelser i juni og juli 2011, hvorefter indbetalingerne stoppede.

Den 6. september 2011 afgav M efter det oplyste insolvenserklæring i fogedretten.

Ved brev af 26. september 2011 til klageren meddelte banken, at klageren ikke havde overholdt sin ”betalingsaftale”, og at hele gælden på i alt 298.685,60 kr. skulle betales senest den 10. oktober 2011. Banken har efterfølgende oplyst, at opsigelsen ved en fejl blev stilet til klageren, og at banken efterfølgende talte med klageren om dette i telefonen. Banken har fremlagt en udskrift af sit interne kommentarsystem pr. 30. september 2011, hvori banken noterede følgende:

”Tlf. henvendelse – [klageren] har modtaget opsigelse - men det er [M] som afvikler. – Oplyst at hun skulle have modtaget en kopi af opsigelsen til orientering – og originalen skulle være sendt til [M] – beklagede fejlen.

[Klageren] ser [M] i dag og hun afleverer opsigelsen til [M]. [M] har sagt til [klageren] at han betaler restancen kr. 3.150,00 + afdrag 01-10-11 i næste uge.”

Det er klagerens opfattelse, at hun hverken har modtaget brevet eller drøftet brevet telefonisk med banken.

M indbetalte yderligere 3.150 kr. den 19. og den 31. oktober 2011 samt den 23. februar 2012. Banken har oplyst, at opsigelsen af betalingsaftalen derfor blev annulleret.

Af årsopgørelse sendt til klageren den 16. januar 2012 fremgik en ”konto til inkasso” med en gæld på 294.240,16 kr.

Banken har oplyst, at betalingsaftalen med M igen blev opsagt den 13. juni 2012, da M’s indbetalinger stoppede efter den 23. februar 2012.

Ved brev af 13. september 2012 til klageren meddelte banken, at M ikke havde overholdt sin betalingsaftale med banken, og at klageren derfor skulle betale gælden på i alt 293.787,50 kr. inden 30 dage.

Den 26. september 2012 anmodede klagerens advokat banken om blandt andet at sende en kopi af korrespondancen mellem klageren og banken. Den 1. oktober 2012 meddelte klagerens advokat, at klageren ikke havde modtaget brevet af 11. marts 2011, der var omtalt i den af banken fremsendte korrespondance, og at banken ikke havde opfyldt sin meddelelsespligt. Den 3. oktober 2012 sendte banken kopi af brevene af 18. februar 2011 og 11. marts 2011 til klagerens advokat, der betvivlede ægtheden af brevene. Den 16. oktober 2012 sendte banken yderligere kopi af brevene af 14. april 2011, 26. september 2011 og 13. september 2012 til klagerens advokat, der anførte, at klageren ikke havde modtaget brevene af 14. april 2011 og 26. september 2011.

Banken har oplyst, at brevene blev sendt til klageren på den adresse, som klageren ifølge CPR-registret havde boet på siden 1. juli 2010. Ved fremsendelse af brevene til klageren gemte banken en kopi i klagerens elektroniske kundemappe. Arkiveringen i kundemappen skete inden brevene blev udskrevet, og bankens underskrift af brevene fremgår derfor ikke af de gemte brevkopier. Ingen af brevene blev modtaget retur. Når banken modtager et brev retur, er det bankens sædvanlige procedure, at banken søger oplysning om adressen i CPR-registret og sender brevene til en eventuel ny adresse. Hvis det ikke er muligt at finde en adresse i CPR-registret, eller hvis brevet til den nye adresse kommer retur, markeres brevet med et ”R” i bankens it-system, hvilket betyder, at brevet ikke er modtaget af adressaten. Brevene til klageren er ikke markeret med et ”R”.

Banken har oplyst, at banken i efteråret 2012 og primo 2013 forsøgte at indgå en betalingsaftale med M, og at sagen mod klageren blev stillet i bero i disse perioder.

Den 8. maj 2013 indbragte klageren sagen for Ankenævnet.

Ved brev af 14. juni 2013 meddelte banken, at banken pr. kulance var indstillet på at nedsætte klagerens kautionsforpligtelse til 196.392 kr. svarende til, hvad det kautionssikrede lån med en ydelse på 5.000 kr. og til en rente på 9,95 % p.a. ville have været nedbragt til pr. 30. april 2013. Banken har oplyst, at klageren ikke har taget stilling til tilbuddet, og at banken har besluttet at nedsætte klagerens kautionsforpligtelse uanset klagerens manglende stillingtagen.

Parternes påstande

Den 8. maj 2013 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Danske Bank skal tilpligtes at anerkende, at banken ikke kan gøre kautionsforpligtelsen gældende mod hende, subsidiært at banken skal tilpligtes at anerkende, at kautionsforpligtelsen alene kan gøres gældende for et mindre beløb.

Danske Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at banken havde pligt til at give hende meddelelse om M’s misligholdelse af lånet, jf. lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 1.

M misligholdt lånet den 31. december 2010. Banken skulle senest den 31. marts 2011 have informeret hende. Hun fik først meddelelse den 13. september 2012. Fristen er derfor overskredet.

Formålet med § 48 er at beskytte kautionisten, så kautionisten har mulighed for at varetage sine interesser ved låntagers misligholdelse. Banken har bevisbyrden for, at den skriftlige meddelelse kom frem til hende. Banken har ikke løftet bevisbyrden. Banken kan ikke løfte bevisbyrden ved at henvise til sine egne interne notater og it-systemer. Disse dokumenter kan være oprettet efterfølgende, og brevene kan være bortkommet under postgangen. Banken kunne have løftet bevisbyrden ved at fremsende brevene med anbefalet post eller med elektronisk post med kvittering for fremsendelsen. Banken har først fremlagt udskrifter fra sit interne kommentarsystem under klagesagen.

Bankens breve til hende er ikke-underskrevne kopier. Den 26. september 2012 krævede hun aktindsigt i sagen, jf. persondatalovens § 31, men banken udleverede først korrespondancen i sagen den 29. november 2012.

Banken har selv oplyst, at banken ikke modtog nogen henvendelse fra hende i perioden fra den 18. februar 2011 til den 13. september 2012. Banken foretog heller ikke i den mellemliggende periode inddrivelsesmæssige skridt overfor hende, uanset at M heller ikke overholdt sin betalingsaftale med banken.

Bankens påstand om, at banken har givet meddelelse til hende virker derfor utroværdig.

Ifølge lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 3 taber pengeinstituttet i tilfælde af fristoverskridelse sit krav mod kautionisten, hvis regresmuligheden er forringet.

Den 6. september 2011 afgav M insolvenserklæring i fogedretten. Hendes mulighed for at søge regres hos M blev derfor forringet efter fristoverskridelsen. Dette understøttes af, at M heller ikke har kunnet overholde en betalingsaftale med banken efter misligholdelsen af låneaftalen.

Banken har derfor tabt sit krav mod hende.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at fordringen mod kautionisten i tilfælde af fristoverskridelse alene kan gøres gældende for det beløb, som fordringen ville have udgjort tre måneder forud for, at meddelelse afgives, jf. lov om finansiel virksomhed § 48, stk. 2.

Ydelserne udgjorde 5.000 kr. pr. måned. Gælden skal derfor under alle omstændigheder reduceres med 18 måneder.

Danske Bank har anført, at klageren har været i kontakt med banken inden den 20. september 2012.

Banken orienterede klageren om M’s manglende betaling af ydelser på i alt 10.000 kr. ved brev af 18. februar 2011.

Ved bankens brev af 11. marts 2011 blev klageren anmodet om at kontakte banken, da det lån, som hun kautionerede for, ikke var blevet indfriet.

Brevene blev sendt til den adresse, som klageren ifølge CPR-registeret har beboet siden 1. juli 2010. Banken modtog ikke brevene retur som ”ubekendt efter adressen”.

Klageren rettede telefonisk henvendelse til banken den 18. marts 2011 for at drøfte sagen. Klageren oplyste, at hun ikke havde mulighed for at afvikle sin forpligtelse, og at hun ville forsøge at ”motivere” M til at afvikle lånet. Banken har ved fremlæggelsen af udskriften af sin interne registrering pr. 18. marts 2011 dokumenteret, at klageren henvendte sig telefonisk til banken denne dag.

Banken har ved fremlæggelsen af udskriften af sin interne registrering pr. 30. september 2011 dokumenteret, at klageren henvendte sig telefonisk til banken denne dag, og at klageren ville aflevere opsigelsen til M.

Banken har med sine breve af 18. februar og 11. marts 2011 overholdt reglen i lov om finansiel virksomhed § 48 om orientering udenfor erhvervsforhold senest tre måneder efter låntagers udeblivelse med betaling af hovedstol, renter eller afdrag. Banken tager afstand fra bemærkningerne fra klagerens advokat om, at banken skulle have fremstillet notater ”efterfølgende og til lejligheden”.

Banken har - uagtet klagerens manglende stillingtagen til bankens forligstilbud - pr. kulance nedsat klagerens kautionsforpligtelse til 196.392 kr. Banken har således imødekommet klagerens subsidiære påstand.

Banken har i øvrigt ikke handlet ansvarspådragende.

Ankenævnets bemærkninger

I august 2009 kautionerede klagerensom selvskyldnerkautionist for M’s lån. Ultimo december 2010 kom lånet i restance, og den 11. marts 2011 blev lånet opsagt som misligholdt.

Det følger af § 48, stk. 1 i Iov om finansiel virksomhed, at det påhvilede Danske Bank at give klageren meddelelse om misligholdelsen senest tre måneder efter, at lånet kom i restance.

I breve til klageren af 18. februar 2011 og 11. marts 2011 meddelte banken, at lånet var misligholdt. I brev af 14. april 2011 til klageren meddelte banken, at lånet var opsagt og sendt til inkasso, og klageren blev anmodet om at betale gælden inden 30 dage. Klageren har anført, at hun ikke har modtaget brevene.

Det er ubestridt, at brevene er adresseret til klagerens folkeregisteradresse. Banken har oplyst, at ingen af brevene er returneret fra postvæsenet.Banken har fremlagt udskrift af sin interne registrering pr. 18. marts 2011, hvori banken havde noteret, at klageren denne dag henvendte sig telefonisk til banken og oplyste, at hun ikke havde mulighed for at afvikle gælden, men at hun ville forsøge at motivere M til afvikling. Under hensyn hertil og til bankens oplysninger om proceduren for registrering af returnerede breve, finder Ankenævnet det godtgjort, at brevene af 18. februar 2011 og 11. marts 2011 kom frem til klageren. Ankenævnet finder herefter, at banken rettidigt har underrettet klageren om misligholdelsen.

En eventuel nedsættelse af kautionsforpligtelsen som følge af for sen underretning i medfør af § 48, stk. 3 i lov om finansiel virksomhed ville endvidere forudsætte, at klagerens mulighed for regres over for M var blevet forringet, hvilket der ikke er grundlag for at antage skulle være tilfældet i denne sag.

Ankenævnet bemærker, at banken efter indgivelse af klagen til Ankenævnet har besluttet at nedsætte klagerens kautionsforpligtelse til 196.392 kr. svarende til, hvad det kautionssikrede lån med en ydelse på 5.000 kr. og til en rente på 9,95 % p.a. ville have været nedbragt til pr. 30. april 2013.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.