Afgørelse

Andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til et andelsboliglån parallelt med et oprindeligt anlægslån med statsstøtte

Indledning

Denne sag vedrører en andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til et andelsboliglån parallelt med et oprindeligt anlægslån med statsstøtte.

Sagens omstændigheder

Klageren, er en andelsboligforening, der blev stiftet i midten af 1990’erne. Foreningens faste ejendom blev finansieret med et såkaldt IS 35 lån, som var et statsstøttet indeksreguleret kontantlån i BRFkredit med en hovedstol på 9.387.500 kr. (herefter kaldet anlægslånet).

Den 15. august 2007 var foreningen til et møde hos Nykredit Bank vedrørende bankens finansieringsprodukt IS-Sikring. Banken tilbød et andelsboliglån med en variabel rente på 6 måneders Cibor tillagt en marginal til køb af obligationer, svarende til obligationerne der dannede grundlag for anlægslånet. Obligationerne skulle lægges til sikkerhed for andelsboliglånet, og renterne af obligationerne skulle anvendes til dækning af renterne på anlægslånet.

I tilknytning til andelsboliglånet skulle der indgås en renteswapaftale, hvorved den variable rente blev byttet til en rentetrappe, der startede ved en rentesats 4,6 % om året og herefter steg hvert år med 0,09 % procentpoint til 2018, hvorefter rentesatsen var 5,5 % om året frem til rentetrappens udløb i 2007.

Banken har oplyst, at det var hensigten at IS-Sikringen skulle fortsætte, så længe statsstøtten i tilknytning til anlægslånet oversteg marginalen på andelsboliglånet. Herefter skulle obligationerne sælges, og andelsboliglånet indfries. Samtidig skulle anlægslånet omlægges til et variabelt forrentet Cibor6 realkreditlån, der stemte med med den samtidigt indgåede rentetrappe.

Drøftelserne skete på grundlag af et planchesæt på 12 sider, der er fremlagt under sagen. Heraf fremgår blandt andet:

"Hvorfor ændre finansieringen via IS-Sikring?

·Fleksibel og tidssvarende finansiering, som kan tilpasses foreningens behov/ønsker om f.eks. andel af afdragsfrihed

·Andelsboligforeningen har indflydelse på ydelsen = mulighed for besparelse

·Den offentlige støtte bevares

·Bemærk, at hvis foreningen opgør andelskronen efter anskaffelsessummen kan det på sigt være nødvendigt, at ændre opgørelsesprincip til valuarvurdering, hvis en fortsat stigning i andelskronen ønskes

Med IS-Sikring

·Køb af indeksobligationer

·Optagelse af andelsboliglån til finansiering heraf

·Indtægter og udgifter på indekslån og indeksobligationer udligner hinanden

·Samlet set betales ydelsen på andelsboliglånet (inkl. bidrag) minus den offentlige støtte

…

IS-Sikring af indekslånet
(regnet for 2008)

FØR IS-Sikring:

· - 663.863 kr.

·94.517 kr.

· - 569.346 kr.

EFTER IS-Sikring:

· - 569.346 kr.

· 651.485 kr.

·-547.188 kr.

· - 465.049 kr.

Dvs. der opnås en besparelse på 104.297 kr.

Opsummering – IS-Sikring

·[Foreningen] køber obligationer, der modsvarer obligationshovedstolen på det eksisterende indekslån

·Købet finansieres ved optagelse af andelsboliglån i Nykredit Bank med 20 års indledende afdragsfrihed

·Der indgåes en aftale om fast rente (via rentetrappe) på det nye andelsboliglån med start 31.12.2007

·Der optages en Andelsboligkredit, der styrer betalingsstrømmene i IS-sikringen

·De opkøbte obligationer lægges til sikkerhed for Andelsboliglånet

·Der tinglyses et salgs- og pantsætningsforbud på foreningens ejendom

…

·Hver måned opgøres swappen til en markedsværdi

-Markedsværdien er et udtryk for swappens værdi i den resterende løbetid – hvis swappen lukkes ned

…"

Engagementet blev enstemmigt vedtaget på foreningens generalforsamling den 24. august 2007, hvor en repræsentant fra Nykredit Bank deltog, og hvor en del af planchematerialet blev omdelt.

Foreningen optog herefter et andelsboliglån på 11 mio. kr. og en andelsboligkredit på 550.000 kr. i Nykredit Bank. Samtidig blev der på grundlag af en rammeaftale mellem banken og foreningen indgået en renteswapaftale med rentetrappe på grundlag af en hovedstol på 10.750.000 kr. Rammeaftalen er ikke fremlagt under sagen. De øvrige dokumenter er af foreningen fremlagt med ikke-underskrevne eksemplarer.

Da renteniveauet efterfølgende faldt, udviklede markedsværdien af renteswappen sig negativt for foreningen.

Banken sendte hver måned en markedsværdiopgørelse. Af markedsværdiopgørelsen pr. den 30. september 2008 fremgår en negativ markedsværdi på 535.906 kr. Banken har fremlagt en graf, der viser, at markedsværdien i perioden fra begyndelsen af 2009 til slutningen af 2011 varierede i intervallet 1. mio. kr. - 4 mio. kr. i foreningens disfavør. Den negative udvikling forsatte i 2012.

Den negative værdi af renteswappen fremgik ikke af foreningens årsregnskab for 2009, men af årsregnskabet for 2010, hvor andelskronen blev påvirket i negativ retning.

Foreningen har fremlagt et brev af 9. juli 2012, hvor foreningens revisor erklærer, at han på intet tidspunkt har deltaget i rådgivning om finansiering af foreningens ejendom, og at han ikke har deltaget hverken ved Nykredits præsentation af produktet eller i generalforsamlingen den 24. august 2007.

Parternes påstande

Den 1. maj 2012 har foreningen indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Nykredit Bank skal stille foreningen som om aftalen om IS-Sikring, herunder renteswapaftalen, ikke var blevet indgået.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Foreningen har anført, at aftalen om renteswappen blev indgået efter rådgivning fra Nykredit Bank. Bankens rådgivning om risikomomenterne ved aftalen var mangelfuld.

Der blev således blandt andet ikke i tilstrækkeligt omfang rådgivet om den forskubbelse af manglende betaling af afdrag kontra den rentebyrde foreningen skulle betale – sammenholdt med konsekvenserne af renteswappens betydning for fastlåsning af fleksibilitet.

På grund af renteswappens betydelige negative markedsværdi har foreningen ikke mulighed for at komme ud af aftalen. Foreningen er således afskåret fra konvertering eller andre ændringer som ved normale realkreditlån m.v., hvilket står i direkte modsætning til det anførte i bankens præsentationsmateriale om fleksibel og tidssvarende finansiering, som kunne tilpasses foreningens behov/ønsker. Det anførte i plancherne om en besparelse på 104.297 kr. er heller ikke blevet opfyldt.

Ingen af andelsboligforeningens medlemmer har eller havde noget nærmere kendskab til finansielle instrumenter.

I planchematerialet fremhæves fordelene. Eventuelle ulemper kan ifølge planchematerialet elimineres ved at skifte vurderingsprincip hvilket er positivt forkert, da foreningen uanset en eventuel IS-Sikring kunne skifte vurderingsprincip. Materialet indeholder ingen advarsel om de uhensigtsmæssigheder, som konstruktionen medfører som følge af den betydelige negative værdi på det finansielle instrument.

Banken har hverken godtgjort eller sandsynliggjort, at banken ydede fyldestgørende rådgivning om fordele og ulemper. Den oplyste besparelse var reelt en likviditetsmæssig fordel, der imidlertid ikke stod mål med risikoen på renteswappen. Foreningen ville aldrig have indgået aftalen med Nykredit, hvis man havde modtaget fyldestgørende rådgivning.

Banken bør stille foreningen, som om aftalerne om renteswap, Cibor6 lån og rentetrappe aldrig var blevet indgået.

Foreningen, der består af 16 medlemmer, har alene været bistået af revisor i forbindelse med udfærdigelse af årsrapport.

Markedsværdiopgørelserne var uforståelige for dem som ikke-sagkyndige. Foreningen var også uvidende om markedsværdiopgørelsernes betydning for foreningen og/ eller den enkelte andelshaver. Denne sammenhæng viste sig først i forbindelse med, at foreningen i 2011 godkendte årsrapporten for 2010. Deres krav mod banken er således ikke bortfaldet som følge af hverken passivitet eller forældelse.

Sagen bør ikke afvises som erhvervsmæssig. Ejendommen, som foreningen ejer, er bestemt til ikke-erhvervsmæssig anvendelse for foreningens medlemmer. Ifølge Ankenævnets praksis realitetsbehandles klager fra andelsboligforeninger.

Sagen bør heller ikke afvises på grund af usikkerhed om de faktiske omstændigheder. Banken er nærmest til at bære risikoen for fejl og uklarheder i det af banken udarbejdede materiale og rådgivning i forbindelse hermed. Som den professionelle part er banken også nærmest til at bære risikoen for dokumentation af rådgivningen.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at klagen ikke vedrører et privat kundeforhold. Foreningen er erhvervskunde, og de indgåede finansielle forretninger er produkter, der ensidigt er målrettet erhvervskunder. Foreningens formål at erhverve, eje og drive foreningens ejendom, er erhvervsmæssigt, og foreningen er lovgivningsmæssigt pålagt forpligtelser, der adskiller sig fra almindelige ejerboligforhold.

Sagen bør endvidere afvises som følge af usikkerhed om de faktiske omstændigheder. For eksempel er der uenighed om, i hvilket omfang foreningen er blevet informeret om konsekvenserne af markedsværdien af rentetrappen.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Nykredit Bank anført, at man ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med engagementet. Foreningen blev efter datidens forhold fyldestgørende informeret om de væsentligste karakteristika og risici ved den indgåede finansiering, herunder rentetrappen, hvilket understøttes af det fremlagte planchemateriale, der dannede grundlag for rådgivningen.

Foreningen fik endvidere på mødet gennemgået begrebet markedsværdi og blev informeret om, at en eventuel negativ markedsværdi skulle betales ved lukning af rentetrappen før udløb. Siden 2008 har markedsværdien været negativ. Ved at undlade at reagere herpå har foreningen udvist retsfortabende passivitet.

På aftaletidspunktet kunne foreningen ikke alternativt have valgt et fast forrentet realkreditlån uden at overskride de i lovgivningen fastsatte regler herfor. Ønsket om at bevare støtten og samtidig få en sikring af renten på længere sigt kunne alene opfyldes ved hjælp af et finansielt instrument som for eksempel en rentetrappe.

Det fremgår tydeligt af planchematerialet, at besparelsen på 104.297 kr. vedrørte 2008. Da det tillige fremgår, at der var tale om en rentetrappe med deraf følgende stigende rente, og at den offentlige støtte var faldende, ville besparelsen blive mindre år for år. Det anførte om at skifte værdiansættelsesmetode er ikke et argument til fordel for IS-Sikring, men alene en generel oplysning. Dette understreges ved anvendelsen af en anden skrifttype på planchen.

Det af foreningen anførte om forskubbelse af manglende betaling af afdrag kontra den rentebyrde foreningen skulle betale er en almindeligt kendt konsekvens ved valg af lån med afdragsfrihed. Den i visse tilfælde manglende fleksibilitet er en konsekvens af markedsværdien af rentetrappen, som imidlertid blev gennemgået med foreningen.

Renteswappen har indtil videre opfyldt sit formål, nemlig at give foreningen fast rente i renteswappens løbetid.

IS-Sikringen har gennem hele perioden fungeret som forventet.

Et eventuelt krav må endvidere anses for forældet. I henhold til forældelsesloven forældes krav på erstatning efter tre år, jævnført § 3, stk. 1, og i henhold til stk. 2 regnes forældelsen fra det tidspunkt, hvor fordringshaveren kendte eller burde kende til sin fordring. Foreningen kunne allerede i efteråret 2008 have konstateret den negative markedsværdi og fremsat et eventuelt krav mod banken. Ved klagens indgivelse i maj 2012 var et eventuelt krav forældet.

Den omstændighed, at foreningen fra 2009 til 2010 ændrede regnskabspraksis, således at markedsværdien af rentetrappen i årsrapporten for 2010 medregnes ved opgørelsen af andelsværdien, har ingen betydning for, hvornår forældelsesfristen begynder at løbe. Praksisændringen skete formentlig som følge af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens og Erhvervs- og Byggestyrelsens offentliggørelse af deres fortolkning af reglerne henholdsvis den 3. september 2009 og den 12. februar 2010, som banken naturligt ikke havde mulighed for at rådgive om i 2007.

Ankenævnets bemærkninger

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig.

Ankenævnet finder, at det må lægges til grund, at klageren/andelsboligforeningen i 2007 accepterede Nykredit Banks tilbud om den såkaldte IS-Sikring, der omfattede blandt andet en renteswap med rentetrappe, med henblik på at sikre sig mod ukendte rentestigninger på foreningens anlægslån uden at miste statens tilskud i tilknytning til lånet. Ankenævnet lægger endvidere som anført af banken til grund, at aftalen indtil videre har opfyldt sit formål.

Det følger af forældelseslovens § 3, stk. 1, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet.

Efter forældelseslovens § 3, stk. 2, skal forældelsesfristen, hvis fordringshaveren er ubekendt med fordringen, regnes fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til fordringen.

Det fremgår, at markedsværdien fra og med efteråret 2008 var negativ, hvilket fremgik af månedlige opgørelser, som foreningen fik tilsendt. Ankenævnet finder herefter, at foreningen i hvert fald i begyndelsen af 2009 havde tilstrækkelig kendskab til konsekvenserne af bankens rådgivning til at rejse et eventuelt erstatningskrav.

Foreningens eventuelle erstatningskrav var derfor forældet den 1. maj 2012, hvor sagen blev indbragt for Ankenævnet.

Foreningen får derfor ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.