Afgørelse

Investering i ScandiNotes II Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod I obligationer i henhold til formueplejeaftaler med lav risikovillighed.

Medhold klager


Indledning.

Denne klage vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne i forbindelse med bankens investering af klagernes midler i ScandiNotes II Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod I obligationer i henhold til indgåede formueplejeaftaler med lav risikovillighed.

Sagens omstændigheder.

Den 11. januar 2006 indgik klagerne en formueplejeaftale med DiBa Bank. Af aftalen fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Lav risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Banken har oplyst, at klagerne på et opfølgningsmøde den 22. marts 2007 besluttede, at formueplejeordningen skulle fortsætte uændret.

Af en fremlagt investeringsprofil, der er underskrevet af klagerne den 25. februar 2008, fremgår:

"…

Kundens formål og tidshorisont

Frie midler 5 år

Kundens risikovillighed

Kundens risikovillighed er: 3

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Ifølge kunden

Konklusion

VDiBa Banks generelle beskrivelser af finansielle instrumenter er udleveret.

V Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænsede risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Du bekræfter at være blevet gjort opmærksom på, at der altid er risiko forbundet med at investere i finansielle instrumenter, og at DiBa Bank ikke påtager sig at indestå for, at det forventede afkast rent faktisk kan realiseres eller tab kan undgås.

…"

Samme dag - den 25. februar 2008 - indgik klagerne en ny aftale med banken om formuepleje. Af aftalen fremgår:

"… Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 3

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 5 år.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til FRIE MIDLER privat (6034). Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

…

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

Af en fremlagt beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for klagernes depot fremgår:

Klagerne indgik den 16. februar 2009 en ny formueplejeaftale med en risikoprofil svarende til aftalen fra 2008.

Ved brev af 29. juli 2009 udtrykte klagerne utilfredshed overfor banken vedrørende investeringerne i ScandiNotes og Kalvebod obligationer og anmodede banken om kompensation for deres tab. De anførte desuden, at banken på et møde den 24. september 2008 havde anbefalet dem ikke at sælge værdipapirerne, hvilket de på tidspunktet overvejede i forbindelse med ejendomshandel. De optog i stedet et lån på 400.000 kr. i banken.

Ved brev af 20. august 2009 afviste banken at erstatte klagernes tab, da banken anså investeringerne for at være i overensstemmelse med mandatet i formueplejeaftalen.

Ved brev af 24. august 2009 fastholdt klagerne deres synspunkter overfor banken.

Ved brev af 22. september 2009 fastholdt banken sin afvisning af et erstatningsansvar og bemærkede desuden:

"…

Den 24. september 2008 var det gået galt med Roskilde Bank. Dette gav en nedskrivning på Kalvebod-obligationen mens Scandinotes III Mezzanine ikke blev berørt – det var i første omgang Junior-obligationen, der skulle bære tabet.

Såvel Kalvebod- som Scandinotes-obligationerne var meget svære at sælge på markedet, idet der reelt ikke var nogen købere.

…"

I den følgende korrespondance fastholdt klagerne og banken deres standpunkter.

Banken har oplyst, at pr. 12. maj 2010 er der konstateret en nedskrivning på ca. 2,5 % på ScandiNotes II Senior, 100 % på ScandiNotes III Mezzanine og ca. 12 % på Kalvebod I obligationerne. ScandiNotes II Senior (nominelt 177.652,88) blev købt til kurs 96,55, ScandiNotes III Mezzanine (nominelt 269.665,37) til kurs 91,31 og Kalvebod I obligationerne (nominelt 80.000) til kurs 91,10.

Parternes påstande.

Klagerne har den 12. april 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal erstatte deres tab på investeringerne i ScandiNotes II Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod I obligationer.

DiBa Bank har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært afvisning.

Parternes argumenter.

Klagerne har bl.a. anført, at banken har investeret i en alt for stor beholdning af Kalvebod og ScandiNotes obligationer.

Til bankens argument om, at man ved formueforvaltning ikke bare kan "pille rosinerne ud af bollen" bemærkes, at banken som professionel part ikke burde have lagt "så mange rosiner i én del af bollen".

Banken ydede dem dårlig, forkert og lyvagtig rådgivning i september 2008, hvor de ønskede at afhænde ScandiNotes obligationerne. Rådgiveren omtalte papirerne som "guldrandede", hvilket vel var et udtryk for bankens politik på dette tidspunkt.

DiBa Bank har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a. anført, at banken indenfor rammerne af formueplejeaftalen havde en forpligtelse og en fuldmagt til at forvalte klagernes midler uden forudgående henvendelse til dem.

Den nærmere opbygning af investeringer blev aftalt efter en procentuel fordeling mellem de nævnte aktivtyper.

Banken foretog inden investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationerne en vurdering af risikoen. Banken lagde bl.a. følgende faktorer til grund:

- obligationerne rating

- hvor ofte et pengeinstitut ikke har kunnet honorere sin ansvarlige lånekapital

- hvor ofte flere pengeinstitutter samtidig ikke har kunnet honorere sin ansvarlige lånekapital

- den tætte overvågning Finanstilsynet foretog af den danske finansielle sektor

ScandiNotes III Mezzanine obligationen fik ved udstedelsen ratingen Baa. Dette må anses for værende lav risiko.

Samtlige værdipapirer var børsnoterede, og de officielle kurser kan derfor tages som markedets vurdering af papirernes risiko på investeringstidspunktet. Det er således uomtvisteligt, at det organiserede marked vurderede risikoen som lav.

Det er sammensætningen af den samlede portefølje, der er afgørende for, om der er investeret i overensstemmelse med klagerens risikoprofil - og ikke det enkelte værdipapir, hvilket fremgår af Ankenævnets afgørelse nr. 420/2009.

Det skal påpeges, at klagerne i forbindelse med formueforvaltning ikke bare kan "pille rosinerne ud af bollen" og i strid med den skriftlige aftale påstå, at banken skal bære tab, mens de selv skal bære indtægter ved aftalen.

Banken har investeret i overensstemmelse med mandatet i aftalerne.

Ansvarsfraskrivelsesklausulen i aftalerne er af betydning for sagens afgørelse.

Tabet på Kalvebod obligationerne kan (pr. 12. maj 2010) opgøres til 2.300 kr., tabet på ScandiNotes III Mezzanine obligationerne til 246.200 kr. og tabet på ScandiNotes II Senior obligationerne til 0 kr. Dette samlede tab på ca. 248.500 kr. skal reduceres med de modtagne renter.

Banken har til støtte for afvisningspåstanden anført, at der til afgørelse af sagen fordres vidneafhøring, da der er fuldstændig divergerende opfattelser af, hvad der foregik på mødet den 24. september 2008.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Det fremgår af formueplejeaftalen, som klagerne indgik med DiBa Bank i januar 2006, at de valgte en lav risikoprofil.

Banken har oplyst, at det på et møde i 2007 blev aftalt, at ordningen skulle fortsætte uændret.

Af formueplejeaftalen, som klageren indgik i februar 2008, fremgår, at klagernes risikovillighed er "3", hvor "1-3 = lav risiko".

Af aftalen fremgår herefter, at "på baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning."

Om investeringssammensætningen fremgår, at den "anvendes til FRIE MIDLER privat (6034). Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen."

Med denne beskrivelse af klagerens risikovillighed finder Ankenævnet, at klagerne fortsat har lav risikovillighed.

Af aftalen fremgår yderligere, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende.

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Klagernes ønske om en lav risiko udelukker ikke, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med en højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagernes samlede portefølje i overensstemmelse med den af klagerne tilkendegivne lave risikovillighed.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår, at banken havde investeret ca. 14 % af klagernes midler i ScandiNotes II Senior obligationer, ca. 19 % i ScandiNotes III Mezzanine obligationer og ca. 6 % i Kalvebod obligationer.

Ankenævnet finder, at de oplyste investeringer set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer var i strid med klagernes valg af lav risikovillighed i formueplejeaftalen.

Da bankens investeringer således var i strid med formueplejeaftalen med klagerne, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klagerne skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke i relevant omfang skønnes at afvige fra, hvad klagerne ellers kunne have opnået.

Ankenævnet bemærker, at spørgsmålet om bankens eventuelle rådgivning i september 2008 i forbindelse med klagernes mulige overvejelser om salg af værdipapirer på dette tidspunkt i øvrigt må antages at være uden betydning for ovenstående resultat, idet nævnet lægger til grund, at de omtvistede værdipapirer allerede da var anskaffet, og de for sagen væsentlige kursfald og/eller nedskrivninger allerede da var sket, hvorfor papirerne reelt ikke længere kunne omsættes. Forhold vedrørende bankens rådgivning af klagerne i september 2008 findes således ikke kunne ændre på bankens erstatningsansvar beroende på allerede foretagne investeringer i strid med aftalen fra februar 2008.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klagerne inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe deres ScandiNotes og Kalvebod obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klagerne erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.