Afgørelse

Spørgsmål om rådgivningsansvar i forbindelse med personligt ejet erhvervsvirksomheds indgåelse af valuta- og renteswapaftaler. Afvisning.

Indledning

Denne sag vedrører Jyske Banks rådgivning i forbindelse med klagerens indgåelse af rente- og valutaswapaftaler. Spørgsmål om afvisning af klagen som erhvervsmæssig.

Sagens omstændigheder

Klageren driver en personligt ejet virksomhed V, der i 2006 var kunde hos Jyske Bank. V ejede en række udlejningsejendomme, som efter det oplyste var finansieret med fastforrentede realkreditlån på i alt ca. 34 mio. kr. Banken har under sagen fremlagt et internt notat fra februar 2008, hvor det fremgår, at V havde en samlet formue før skat på ca. 35 mio. kr. og at egenkapitalen udgjorde 30 mio. kr.

Banken har anført, at klageren og hendes ægtefælle deltog på et møde i banken den 11. december 2006, hvor banken gennemgik et planche-sæt om ændring af risikoprofilen for V’s finansiering ved anvendelse af finansielle instrumenter i form af rente- og valutaswaps med henblik på at opnå en besparelse. Klageren har bestridt, at hun har deltaget i mødet.

Den 29. marts 2007 indgik V ved klageren en aftale med banken om handel med afledte finansielle instrumenter. Aftalen blev senere ændret i alt fire gange, hvor risikorammen blandt andet blev hævet til 14 mio. kr.

Den 2. april 2007 underskrev V ved klageren en renteswapaftale med en hovedstol på 14 mio. kr., hvorefter V skulle betale en fast rente på 4,63 % og banken en variabel rente.

Den 15. februar 2008 indgik V ved klageren en valutaswapaftale med en hovedstol i schweizerfranc svarende til 14 mio. kr. (kurs 463).

Rente- og valutaswapaftalerne blev lukket i 2008 med en gevinst på henholdsvis 625.000 kr. og 93.000 kr.

Den 11. september 2008 indgik V ved klagerens ægtefælle en valutaswapaftale med en hovedstol i schweizerfranc svarende til 14 mio. kr. Aftalen blev lukket dagen efter med en gevinst på 50.000 kr.

Den 16. september 2008 indgik V ved klagerens ægtefælle en ny valutaswapaftale med en hovedstol i schweizerfranc svarende til 14 mio. kr. (kurs 471).

Den 1. oktober 2008 indgik V ved klagerens ægtefælle en ny renteswapaftale med en hovedstol på 14 mio. kr., hvorefter V skulle betale en fast rente på 4,77 % og banken betale en variabel rente.

Banken har fremlagt et brev af 4. februar 2009 til V ved klageren om Jyske Gældsbalance, hvoraf fremgår:

”Virksomhedens behov

Virksomheden har fået fastlagt en gældsprofil ud fra de behov og ønsker, der er givet udtryk for. Profilen er offensiv. Gældsporteføljen er sammensat af 50% fast og 50% variabel rente og med 50% valuta. Den valgte portefølje svarer til den afdækkede portefølje.

Anbefaling

Vi kan ikke foreslå forbedringer til den nuværende gældsportefølje. Den opfylder allerede virksomhedens afdækkede behov bedst muligt.

…

Resumé af samtale

Gældsprofil

Hvor store årlige udsving på egenkapitalen kan virksomheden acceptere som følge af kursværdiændringer Mere end 6 %

Hvor meget må den årlige rentesats stige/svinge? Over 2 %

Vil virksomheden inddrage valuta for at opnå en rentebesparelse? Ja, på 25-50%

Hvordan vil du karakterisere virksomhedens risikovilje? Moderat

Hvor stor viden har virksomheden om de finansielle markeder? Begrænset viden

Vil virksomheden påtage sig mere risiko, hvis der kan opnås en besparelse? Ja

Er virksomheden villig til at tage rente- og valutarisiko, der ikke matcher virksomhedens nuværende gæld? Nej

Underskrift

……

[Underskrevet af klageren for V]”

I juni 2011 korresponderede klageren, hendes ægtefælle og banken om nedlukning af valutaswapaftalen af 16. september 2008, idet kursen på schweizerfranc havde udviklet sig ugunstigt. V var på det tidspunkt i færd med at overføre sit engagement til et andet pengeinstitut.

Ved e-mail af 14. juli 2011 til banken, spurgte klagerens ægtefælle til muligheden for at lave stop loss på kurs 655 med automatisk nedlukning af valutaswapaftalen. Banken har anført, at den efterfølgende var i kontakt med klagerens ægtefælle, hvor et stop loss på den anførte kurs blev aftalt. Valutaswapaftalen blev herefter lukket med valør den 20. juli 2011, hvorved klageren realiserede et kurstab på 5.624.784 kr.

Ved e-mail af 18. juli 2011 gjorde klageren indsigelse over for banken over lukningen af aftalen, idet hun anførte, at hun ikke havde indgået stop loss aftale, og at kursen på schweizerfranc ikke havde ramt 655.

En efterfølgende korrespondance mellem klagerens advokat og banken førte ikke til enighed.

Parternes påstande

Den 7. juni 2013 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Jyske Bank skal stille hende som om, at swapaftalerne aldrig var blevet indgået, subsidiært således, at valutaswapaftalen ikke var blevet lukket den 20. juli 2011.

Jyske Bank har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at klagen ikke væsentligt adskiller sig fra en klage vedrørende et privat kundeforhold.

Hendes virksomhed havde oprindeligt finansieret sig gennem sædvanlige realkreditforeningslån. Hun blev kontaktet af banken i 2008, der mente, at det var en god ide at omlægge de fastforrentede realkreditlån til variabelt forrentede lån ved brug af rente- og valutaswapforretninger.

Hun blev ikke i forbindelse med indgåelse af swapaftalerne gjort bekendt med den risiko hun påtog sig.

Hun har ikke været til et møde i banken den 11. december 2006, og hun har heller ikke set de plancher, som banken har fremlagt under sagen. I alle tilfælde kan gennemgang af en række plancher i december 2006 ikke udgøre forsvarlig rådgivning i forhold til en swapaftale, der indgås ca. 14 måneder senere i februar 2008. Det er klart, at såvel hendes forudsætninger som bankens forventninger til rente- og valutaudvikling, kunne have ændret sig.

Da de første aftaler havde løbet i godt et år, fik hun fastlagt en gældsprofil, hvor det fremgår, at hendes risikovilje var moderat og at hun havde en begrænset viden om de finansielle markeder. Det fremgår videre, at hun ikke var villig til at tage rente- og valutarisiko, der ikke matcher virksomhedens gæld.

Banken lukkede engagementet ned på baggrund af en e-mail fra hendes ægtefælle, hvor han spurgte banken, om der kunne laves en stop-loss på 655. Kursen var ikke på nedlukningstidspunktet over 655, hvorfor banken var uberettiget til at lukke aftalen. Banken var desuden ikke berettiget til at lukke aftalen ned på baggrund af en e-mail fra hendes ægtefælle, der ikke havde fuldmagt, og i øvrigt alene spurgte til en mulighed for stop-loss.

Efterfølgende har swapaftalen kunnet lukkes på en kurs under 600.

Kravet er ikke forældet. Fristen må løbe fra det tidspunkt, hvor der har vist sig sådanne skadelige følger, at skadelidte havde rimelig adgang til at rejse et erstatningskrav.

Jyske Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at klageren driver en udlejningsvirksomhed, og klagen vedrører denne virksomheds forhold.

De indgåede swapforretninger er primært forbundet med driften af klagerens udlejningsvirksomhed, og skulle ændre finansieringen heraf. Forretningerne er henført til virksomhedens CVR-nummer og ikke klagerens CPR-nummer. Forretningerne vil formodentlig fremgå af virksomhedens årsrapporter.

Rente- og valutaswaps er generelt tiltænkt erhvervsmæssig brug, og vil normalt ikke forekomme i et privat kundeforhold.

Klagen vedrører primært én af de indgåede finansielle forretninger.

En nærmere vurdering af de konkrete omstændigheder i forbindelse med indgåelse og lukning af virksomhedens swapforretninger er af afgørende betydning for en vurdering af sagen. En sådan vurdering kræver bevisbedømmelse af disse omstændigheder, herunder hvad klageren, dennes ægtefælle og bankens medarbejdere har sagt og gjort. En sådan bevisbedømmelse kan ikke finde sted for Ankenævnet, hvorfor Ankenævnet ikke kan behandle klagen.

Til støtte for frifindelsespåstanden har banken anført, at sagen er forældet, da de forretninger som sagen omhandler, er etableret i 2007 og 2008, og at klagerne løbende er holdt orienteret om udviklingen i forretningerne, herunder om den negative markedsværdi på forretningerne. Klageren har haft kendskab til forretningerne.

Udviklingen i forretningerne, herunder de negative markedsværdier, blev løbende drøftet med klageren og hendes ægtefælle. Den negative kursudvikling forretningerne gennemgik, var forårsaget af ekstreme og uforudsigelige markedsvilkår, som banken ikke kunne tage højde for i sin rådgivning i 2007/2008.

Formålet med swapforretningerne, nemlig at imødegå risikoen for rentestigninger på finansieringen af virksomhedens ejendomme, blev opfyldt.

Banken har ikke begået fejl eller forsømmelse i sin rådgivning af klageren. Banken har både i forbindelse med etableringen af den første swapforretning og efterfølgende i den løbende dialog med virksomheden rådgivet om fordele, ulemper samt risici ved de indgåede forretninger. Dette skete eksempelvis i forbindelse med de løbende tilpasninger af klagerens aftale om handel med afledte finansielle instrumenter.

Lukningen den 22. juli 2011 af valutaswapaftalen af 16. september 2008 skete efter aftale med klagerens ægtefælle på vegne af V til den aftalte kurs 655. Der blev indlagt en limithandel i bankens systemer, så der handles på den første handlebare kurs. Det er ikke Nationalbankens offentliggjorte kurser, der skal anvendes, da de ifølge aftalen alene finder anvendelse ved lukning på grund af misligholdelse.

Klageren har gennem adskillige år accepteret, at hendes ægtefælle har stået for den daglige håndtering af V’s bankforretninger, herunder truffet beslutninger om indgåelse og afslutning af konkrete forretninger. Både klageren og ægtefællen har på vegne af V underskrevet indgåede forretninger med banken.

Hvis valutaswapaftalen ikke var blevet lukket den 22. juli 2011, ville den være blevet tvangslukket primo august 2011, hvor den røde risikogrænse i henhold til ”Aftale om handel med afledte finansielle instrumenter” ville være nået.

Klageren har ikke dokumenteret, at valutaswapaftalen ville være blevet lukket efterfølgende til en for klageren gunstig kurs.

Klagerens tab bestrides som udokumenteret. Under alle omstændigheder skal klagerens løbende renteindtægter og kursgevinster fragå i tabsopgørelsen.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet behandler alene klager vedrørende private kundeforhold. Klager fra erhvervsdrivende falder uden for Ankenævnets kompetence, jf. § 2, stk. 3 i Ankenævnets vedtægter. Efter vedtægternes § 2, stk. 2, kan klager fra erhvervsdrivende behandles, såfremt klagen ikke adskiller sig væsentligt fra klager vedrørende privatkundeforhold.

Klageren driver virksomhed med udlejning af ejendomme, der var finansieret ved realkreditlån for mere end 33 mio. kr. Ankenævnet har videre lagt til grund, at virksomheden havde en større værdi.

Jyske Bank har anført, at formålet med klagerens indgåelse af de omhandlede rente- og valutaswapaftaler var en ændring af risikoprofilen for virksomhedens finansiering af sine ejendomme, hvilket klageren ikke har bestridt.

Under disse omstændigheder, og da de omhandlede rente- og valutaswapaftaler adskiller sig væsentligt fra, hvad der sædvanligvis forekommer i private kundeforhold, finder Ankenævnet, at indgåelse af rente- og valutaswapaftalerne havde en sådan forbindelse med klagerens erhvervsvirksomhed, at spørgsmålene om rådgivningsansvar og adgangen til at tegne virksomheden, vedrører erhvervsmæssige forhold, der ikke er omfattet af Ankenævnets kompetence, jf. herved Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2 og 3.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.