Afgørelse

Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med køb af Plus 7 Index Super 2012 og Plus 7 Index Super 2013.

Medhold klager

Indledning.

Denne sag – som er en genoptagelse af Ankenævnets afgørelse af 6. november 2009 i sag nr. 531/2009 – vedrører, om Roskilde Bank har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med bankens rådgivning af klageren og dennes hustru ved parrets køb af Plus 7 Index Super 2012 og Plus 7 Index Super 2013 via Roskilde Bank.

Sagens omstændigheder.

Klageren og hans hustru H var kunder i Roskilde Bank.

Den 2. december 2005 købte klageren og H i alt nominelt 100.000 kr. Plus 7 Index Super 2012 til kurs 110.

Plus 7 Index Super 2012 var en såkaldt struktureret eller indekseret obligation, som blev udbudt i efteråret 2005 med tegningsperiode fra den 27. oktober til den 23. november 2005. Udsteder var BIG 4/S.

Tegning kunne ske bl.a. via Roskilde Bank.f et salgsmateriale, som banken udsendte, fremgår:

”Ny attraktiv investering

Gennem de seneste år har Roskilde Bank udbudt flere af de nye aktieindekserede obligationer.

Flere af disse har haft en forrentning der ligger langt over hvad traditionelle obligationer har haft.

En forrentning på op til 20 % p.a. har flere af vores kunder oplevet, så hvorfor egentlig nøjes med mindre?

Nu har du igen chancen

Roskilde Bank udbyder nu en ny attraktiv investeringsmulighed hvor afkastet følger udviklingen i 7 udvalgte indeks som er

- Dow Jones Eurostoxx 50 S.M.

- SP Latinmerica 40 Index

- FTSE China Xinhua 25

- Østeuropa CECE Traded Index EUR

- Danske OMXC20 (KFX)

- Tyske DAX

- Japanske Nikkei 225

Obligationen PLUS 7 Index Super 2012 udbydes til kurs 110. Du kan tjene ubegrænset, og alligevel har du sikkerhed for at få kurs 100 ved udløb.”

Af et faktaark udarbejdet af Plus Invest om Plus 7 Index 2012 fremgår bl.a.:

”Investering i PLUS 7 Index Super 2012*:

- Udstedes til kurs 110

- Indfries minimum til kurs 100 ved udløb**

- Muligheden for et højt afkast kommer fra investeringen i en option knyttet til en kurv af syv aktieindeks …

… Ved udløbstidspunktet tages gennemsnittet af de syv fastlåste indeksafkast og ganges med deltagelsesgraden hvilket giver det samlede afkast på optionen. Til optionens samlede afkast lægges minimumsindfrielseskursen på 100,00 ** hvilket giver obligationens samlede indfrielseskurs.

…

*For at få den fulde information om obligationen herunder om beskatning og risiko henvises til resumé, registreringsdokument og værdipapirnote som du kan få udleveret hos dit pengeinstitut eller hente fra www.plusinvest.dk

**Sikres ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation som er den højeste opnåelige rating. ”

Den 1. december 2006 købte klageren og H i alt nominelt 150.000 kr. Plus Invest Plus 7 Index Super 2013, som blev udbudt i efteråret 2006 med tegningsperiode fra den 24. oktober til den 23. november 2006. Udsteder var BIG 6/S.

Tegning kunne ske bl.a. via Roskilde Bank.f et salgsmateriale, som banken udsendte, fremgår:

”…

Store forventninger til de nye obligationer

Derfor er det også med stor forventning at vi nu introducerer de nye PLUS obligationer - begge med garanti for minimum kurs 100 ved udløb.

…”

Af et faktaark udarbejdet af Plus Invest om Plus 7 Index Super 2013 fremgår bl.a.:

”Investering i PLUS 7 Index Super 2013*

- Muligheden for et højt afkast bestemt af en kurv af tre europæiske aktieindeks og en valutaposition med kinesiske renminbi over for amerikanske dollar og euro

- Udstedes til kurs 110,00. Indfries til minimumkursen 100 **

Afkastgrundlaget

PLUS 7 Indeks Super 2013 er baseret på en himalaya-option, hvori der indgår i alt tre forskellige europæiske aktieindeks.

…

Risiko

PLUS 7 Index Super 2013 er sikret hovedstolsindfrielse til minimum kurs 100,00 gennem en AAA-ratet sikkerhedsobligation. Der risikeres dermed ti kroner i tab pr. obligation samt den alternative rente, hvis kurven svækkes.

…

*For at få den fulde information om obligationen, herunder om beskatning og risiko, henvises til resumé, registreringsdokument og værdipapirnote, som du kan få udleveret hos dit pengeinstitut eller hente fra www.plusinvest.dk.

**Sikres ved investering i AAA-ratet sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating.”

Den 20. maj 2009 indgav klageren en klage over Roskilde Bank tilnkenævnet.

Den 16. juli 2009 udsendte Plus Invest et nyhedsbrev. Det fremgik, at der for så vidt angik Plus 7 Index Super 2012 var observeret to konkurser siden start, og at det forventedes, at yderligere syv konkurser kunne tåles uden tab på sikkerhedsobligationerne. For Plus 7 Index Super 2013 var der observeret seks konkurser og det forventedes, at yderligere 18 kunne tåles.

Ved kendelse af 6. oktober 2009 afvistenkenævnet klagerens sag i henhold til Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1, idet flertallet fandt, at en afgørelse var afhængig af bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, der ikke kan finde sted ved Anke-nævnet.

Den 19. marts 2010 traf Finanstilsynet afgørelse i en sag om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, som er to strukturerede obligationsserier med tilsvarende struktur som Plus 7 Index 2012.f afgørelsen fremgår bl.a.:

”Finanstilsynet påtaler, at BI Asset Management Fondsmæglerselskab A/S (herefter kaldet BIAM) i de faktaark, der var udarbejdet til udlevering til kunder om de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013, angav:

”… indløses til minimum kurs 100 ved udløb*)

Fodnote*) Sikret ved investering i AAA-ratede sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating.”

og derved gav investorerne en misvisende og utilstrækkelig beskrivelse af forholdene for indløsning, herunder risikoen for ikke at blive indløst til kurs 100. Faktaarkene indeholdt dermed ikke en afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i produkterne.

BIAM har dermed handlet i strid med redelig forretningsskik og praksis inden for virksomhedsområdet, jf. § 43, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed.”

Finanstilsynets afgørelse blev indbragt for Erhvervsankenævnet, der den 16. februar 2011 stadfæstede den.

På baggrund af Finanstilsynets afgørelse ændredenkenævnet sin praksis vedrørende sager om Plus obligationer. Efter klagerens anmodning besluttede Ankenævnets formand derfor i januar 2011, at klagerens sag kunne genoptages.

Parternes påstande.

Klageren har den 20. maj 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at FS Finans A/S ved obligationernes udløb skal betale i alt 250.000 kr.

FS Finans/S har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at Roskilde Bank ydede dårlig, mangelfuld og misvisende rådgivning i forbindelse med hans og H’s investering i de omhandlede papirer. Banken lovede, at der var sikkerhed og garanti for, at papirerne ville blive indfriet til minimum kurs 100 ved udløb.

Forskellen mellem købskursen og minimumindfrielseskursen var den risiko, som de var villige til at påtage sig, idet de begge allerede da var folkepensionister.

Ved opslag på Plusinvests hjemmeside i januar 2009 konstaterede han, at sikkerheden for at få kurs 100 ved udløb var søgt fjernet. Formuleringen: ”indfries minimum til kurs 100 ved udløb” var ændret til: ”forventes indfriet til minimum kurs 100 ved udløb.

Investeringerne blev foretaget i tillid til bankens oplysninger om minimumskursen. Som følge af usikkerheden med hensyn til, om papirerne faktisk vil blive indfriet til kurs 100 ved udløb, er deres forudsætninger for investeringerne bristet.

Hvis de på købstidspunktet var blevet præsenteret for de nu fremlagte prospekter indeholdende resumé, registreringsdokument samt værdipapirnote, ville de aldrig have købt papirerne, da de ikke havde nogen forudsætninger for at forstå indholdet. Man skal være ekspert for at forstå indholdet af prospekterne. Tolkningen af prospekterne var derfor overladt til banken, som de havde tillid til, og som hverken skriftligt eller mundtligt antydede, at minimumskursen var betinget af, at der ikke skete noget med sikkerhedsobligationerne. Banken misinformerede dem, idet prospektet tilsyneladende indeholdt andre oplysninger end dem, banken præsenterede ved handlernes indgåelse. Misinformationen drejede sig om det element, der var essentielt for dem, nemlig at papirerne ville blive indfriet til minimum kurs 100 ved udløb.

Tidligere køb af Plusprodukter i 2004 skete på bankens anbefaling. Investeringerne havde et positivt forløb og gav ikke mistanke om, at løftet om en minimumskurs på 100 ikke ville blive vedstået for så vidt angik de senere købte papirer.

Bankens betragtninger om, at en del af de omhandlede papirer kunne have været solgt med gevinst i november eller juni 2007, er ikke relevant for nærværende sag, som drejer sig om, at banken skal vedstå sit løfte om sikkerhed og garanti for en minimumskurs på 100 ved udløb.

Han var ikke klar over, at der var et marked, hvor papirerne kunne sælges. Banken burde have informeret ham herom og rådet ham til at sælge på de nævnte tidspunk-ter.

FS Finans A/S har anført, at man hverken generelt eller i den konkrete sag har handlet ansvarspådragende i forbindelse med udbud og anbefaling af de omhandlede papirer.

Bankens salgsmateriale byggede på det af Plus Invest udleverede materiale, hvorefter indfrielse til kurs 100 var sikret ved investering i AAA-ratede sikkerhedsobligationer eller samme rating som f.eks. danske realkreditobligationer.

Den fulde information om papirerne, herunder om risiko, var indeholdt i selve prospektet, som kunne fås i banken eller ses på Plus Invests hjemmeside, jf. oplysningen herom i faktaarket.

Det fremgår af faktaarkene, at indfrielse til kurs 100 sikres ved en sikkerhedsobligation, hvorfor det selvsagt afhænger af denne, om indfrielse til kurs 100 vil ske. Klageren måtte således indse risikoen for, at PLUS Invest obligationerne ikke kan indfris til kurs 100.

Klageren havde tidligere med fortjeneste investeret i tilsvarende værdipapirer.

Banken har ikke selvstændigt garanteret for indfrielse til kurs 100 ved udløb.

Selvom klageren og andre investorer måtte have fået den opfattelse, at Roskilde Bank garanterede for indfrielsen til kurs 100, ville en sådan garanti på udstedelses-tidspunktet ikke have haft samme værdi som sikkerhedsobligationen, idet Roskilde Bank ikke kunne få en rating på AAA, ligesom værdien af en sådan garanti i dag alene skyldes det ”tilfældige forhold”, at staten har overtaget bankens forpligtelser. Klageren fik derfor på udstedelsestidspunktet og også i dag – da sikkerhedsobligationen stadig har en værdi – en større sikkerhed end forudsat ved investeringen. Det må derfor antages, at klageren også på investeringstidspunktet ville have godtaget sikkerhedsobligationen som sikkerhed for indfrielsen til kurs 100.

Selv om banken vedrørende f.eks. Plus Index Super 2013 havde oplyst klageren om, at 24 ud af ca. 100 virksomheder, der indgik i sikkerhedsobligationen, hvoraf nogle havde en rating svarende til danske realkreditobligationer, skulle gå konkurs, før hovedstolssikringen var tabt, ville det næppe have medført, at klageren havde valgt en alternativ investering.

På investeringstidspunktet havde ingen forudset en global økonomisk krise som den foreliggende. Risikoen for en så voldsom nedgang i økonomien bør ikke påhvile banken.

Klageren burde vide, at der grundlæggende ikke findes fuldstændig risikofrie investeringsprodukter, når der opstår voldsomme økonomiske kriser.

På trods af den økonomiske krise er der endnu ikke konstateret tab i Plus Invests obligationer, hvilket understøtter, at papirerne må anses for forbundet med lav risiko.

Kursen på Plus Index Super 2012 og Plus Index Super 2013 var den 1. november 2007 på 140 og den 13. juni 2007 på 125. Ved et salg på disse tidspunkter kunne klageren have realiseret en kursgevinst

De omhandlede Plus Invest papirer udløber først i henholdsvis 2012 og 2013.

Klageren har ikke for tiden lidt noget tab.

Det forhold, at Finanstilsynet i en afgørelse af 19. marts 2010 overfor BIAM påtalte, at faktaarkene vedrørende PLUS Invest Råvarer Super 2013 og PLUS Invest Råvarer 2013 obligationerne ikke indeholdt en afbalanceret beskrivelse af produkterne og risici knyttet til en investering i obligationerne, kan ikke føre til, at almindelige regler for bevisbyrdefordeling ud fra friere overvejelser fraviges, således som det følger af Ankenævnets nyere praksis.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at Roskilde Bank har påtaget sig en selvstændig garanti for, at klagerens PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS Index Super 2013 indløses til kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet lægger i overensstemmelse med bankens oplysninger til grund, at bankens salgsmateriale bygger på oplysningen i materialet fra PlusInvest. Det fremgår heraf bl.a., at investeringen indfries minimum til kurs 100 ved udløb, hvilket i en note med mindre skrift angives sikret ”ved investering i AAA-rated sikkerhedsobligation, som er den højeste opnåelige rating”.

Finanstilsynet påtalte ved afgørelsen af 19. marts 2010, at faktaarkene om PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 indeholdt en ikke afbalanceret beskrivelse af produkterne og de risici, der er knyttet til en investering i disse. Denne afgørelse er stadfæstet af Erhvervsankenævnet.

Faktaarkene for de strukturerede obligationer PLUS Råvarer 2013 og PLUS Råvarer Super 2013 svarer til faktaarkene for PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013, som nærværende sag handler om. Herunder er sikkerhedsobligationen for obligationerne konstrueret på samme måde.

Under disse omstændigheder finder Ankenævnet, at det må påhvile Roskilde Bank at godtgøre, at klageren forud for købet af PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013 har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen for, at obligationerne ikke bliver indløst til mindst kurs 100.

Ankenævnet finder det på grundlag af det under sagen anførte, herunder navnlig indholdet af faktaarket, som rådgivningen må lægges til grund at være sket på grundlag af, ikke godtgjort, at klageren har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen ved produktet.

At klageren tidligere har foretaget investeringer i PlusInvest produkter, kan ikke medføre et andet resultat.

Efter indholdet af faktaarket og bankens salgsmateriale finder Ankenævnet, at det må have haft afgørende betydning for klageren, at obligationerne ville blive indløst til mindst kurs 100 ved udløb.

Ankenævnet finder herefter, at de almindelige erstatningsbetingelser, herunder betingelsen om årsagssammenhæng (kausalitet) er opfyldt.

Som følge heraf er Roskilde Bank erstatningsansvarlig og skal anerkende at dække det tab, som klageren måtte blive påført, hvis PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013 ikke indfries til kurs 100 ved udløb.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Roskilde Bank skal anerkende at dække det tab, som klageren måtte blive påført, hvis PLUS 7 Index Super 2012 og PLUS 7 Index Super 2013 ikke indfries til kurs 100 ved udløb.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.