Indsigelse om mangelfuld rådgivning vedrørende rammeaftaler for valutaforretninger etableret i henholdsvis 2006 og 2007. Spørgsmål om forældelse. Indsigelse om betaling for juridisk bistand til banken til inkassation m.v.
| Sagsnummer: | 76/2016 |
| Dato: | 08-06-2017 |
| Ankenævn: | Eva Hammerum, Michael Reved, Karin Duerlund og Poul Erik Jensen |
| Klageemne: |
Terminsforretninger - indgåelse
Forældelse - rådgivning Afvisning - tvist § 5, stk. 3, nr. 2 Afvisning - erhvervsforhold § 2, stk. 3 og 4 |
| Ledetekst: | Indsigelse om mangelfuld rådgivning vedrørende rammeaftaler for valutaforretninger etableret i henholdsvis 2006 og 2007. Spørgsmål om forældelse. Indsigelse om betaling for juridisk bistand til banken til inkassation m.v. |
| Indklagede: | Totalbanken |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning
Sagen vedrører klagernes indsigelse om mangelfuld rådgivning vedrørende rammeaftaler etableret i henholdsvis 2006 og 2007. Spørgsmål om forældelse. Indsigelse om betaling for juridisk bistand til banken til inkassation m.v.
Sagens omstændigheder
Klagerne i sagen er F, og hans to voksne sønner, S1 og S2, der ligeledes er repræsenteret af F.
F var både privatkunde og erhvervskunde i Totalbanken. Han ejede en landbrugsejendom med 133 hektarer jord og drev landbrugsvirksomhed, entreprenørvirksomhed samt udlejning af ejendomme som personlig virksomhed. Skattemæssigt anvendte F virksomhedsskatteordningen.
I foråret 2005 havde F blandt andet en erhvervskredit -871 med et maksimum på 800.000 kr. i banken og et udlandslån -468 på 425.000 schweizer franc (CHF) med mulighed for periodevis omlægning til DKK med en modværdi på 2 mio. kr., jf. en tilknyttet aktiekøbskredit -557, etableret som en erhvervskredit. Udlandslån -468 og erhvervskredit -557 var etableret med det formål at spekulere i aktier og er ikke omfattet af klagen.
Til sikkerhed for engagementet havde banken håndpant i et ejerpantebrev med pant i F’s landbrugsejendom.
Den 1. juni 2005 indgik F en rammeaftale for indgåelse af valutaforretninger med en ramme på 5 mio. kr. til genforhandling senest 1. juni 2006. Af en bevillingsansøgning af 1. juni 2005 fremgik, at rammen på 5 mio. kr. alene omfattede valutaterminsforretninger i CHF. Af rammeaftalens punkt 4.1 fremgik blandt andet:
”…
Kunden er gjort bekendt med, at indgåelse af valutaforretninger er behæftet med høj risiko for tab.
…”
Rammeaftalen blev forhøjet i februar 2006. Af en bevillingsansøgning af 15. februar 2006 fremgik, at rammen blev forhøjet med 2,5 mio. kr. til 7,5 mio. kr., samt med yderligere 2,5 mio. kr. til etablering af en swapforretning i CHF med en løbetid på tre år til afdækning af et realkreditlån i landbrugsejendommen.
Banken har oplyst, at rammeaftalen med F herefter løbende blev genforhandlet og ændret, herunder til at omfatte andre valutaer.
Banken har endvidere oplyst, at F løbende fik tilsendt bekræftelser ved indgåelse, forlængelse eller lukning af valutaforretninger. Herudover fik F hvert år tilsendt en markedsværdiopgørelse/statusrapport over sine finansielle aftaler opgjort ved årets slutning.
Den 17. oktober 2007 indgik S1, der på daværende tidspunkt var 25 år, og S2, der på daværende tidspunkt var 22 år, hver en rammeaftale for indgåelse af valutaforretninger med banken på 2,5 mio. kr. til genforhandling senest den 1. november 2008. De var begge under uddannelse og modtog SU. De gav hver især F fuldmagt til at oprette og lukke alle former for valutaterminsforretninger under rammen på deres vegne. F påtog sig selvskyldnerkaution for S1 og S2’s forpligtelser i henhold til rammeaftalerne.
Af handelsbekræftelser fra banken af henholdsvis april og juni 2008 vedrørende en valutaswap i TRY/DKK underskrevet af F fremgik, at: ”Kunden forstår forretningens vilkår og implicerede risici.”.
Af en investeringsprofilaftale af 14. november 2008 for F fremgik blandt andet, at F havde kendskab til futures og terminer samt swaps, og at hans risikovillighed var 10 på en skala, hvor 8-10 var høj risiko.
I perioden fra etableringen af rammeaftalen i juni 2005 til udgangen af 2010 havde F en samlet fortjeneste på godt 1,7 mio. under rammeaftalen.
S1 og S2 fik aldrig en fortjeneste på de valutaforretninger, som F indgik på deres vegne under deres rammeaftaler. I 2011 var den negative markedsværdi af S1 og S2’s valutaforretninger så stor, at F den 23. marts 2011 overtog forpligtelserne på deres valutaforretninger med banken. På daværende tidspunkt havde både S1 og S2’s valutaforretninger i EUR/TRY med en negativ markedsværdi på 799.168 kr., i alt ca. 1,6 mio. kr.
I 2011 havde F et tab på egne valutaterminsforretninger på ca. 664.000 kr. I september 2011 blev der etableret et erhvervslån -289 til F på 2,3 mio. kr. til dækning af tabet på hans egne valutaforretninger samt tabet på valutaforretningerne, som han havde overtaget fra S1 og S2. F’s ramme for indgåelse af valutaforretninger blev nedskrevet til 2,5 mio. kr.
Banken har fremlagt en udateret Aftale om stop loss – terminsforretning underskrevet af F vedrørende fire terminsforretninger i EUR/TRY (tyrkiske lira). Endvidere er følgende anført i aftalen: ”Der ydes et lån på 2,3 mill som afdragsfrit lån i 12 måneder, hvorefter kreditten tages op til overvejelse. Der betales alene renter af gælden, der indbetales månedsvis. …”
I forbindelse med en forlængelse af lånet underskrev F den 18. oktober 2012 Låneaftale (gældsbrev) Erhverv -289 på 2,3 mio. kr. Af gældsbrevets særlige betingelser fremgik blandt andet:
”Nærværende lån er stiftet den 1.9.2011 i forbindelse med indbetaling af tab på valutaterminsforretninger med Totalbanken. Lånet forlænges i en ny 1 årig periode med en månedlig ydelse, der primært skal dække renteudgifterne. Lånet er i princippet afdragsfri.
…”
I november 2012 blev der etableret et erhvervslån -623 til F på 2,1 mio. kr. til dækning af yderligere tab på valutaforretninger. F’s ramme for indgåelse af valutaforretninger blev nedskrevet til 1 mio. kr.
I slutningen af 2013 havde F åbne valutaforretninger for en negativ markedsværdi på ca. 108.000 kr. og havde et tab på valutaforretninger på ca. 51.000 kr. De sidste valutaforretninger under rammeaftalen blev lukket i maj 2014, hvorefter rammen ophørte. I 2014 havde F et tab på valutaforretninger på ca. 115.000 kr.
I 2013 solgte F sin landbrugsejendom til sin datter, der ligeledes overtog erhvervskredit -871 som en del af købet.
I 2014 blev lån -623 nedbragt med 852.000 kr., der kom fra overført overskud fra F’s aktiekredit i banken samt fra salg af en fast ejendom fra F til S2, som F herefter lejede af S2. I den forbindelse underskrev F den 6. juni 2014 en ny låneaftale vedrørende erhvervslån -623 på 1.188.576,32 kr. Af Almindelige Forretningsbetingelser og særlige bestemmelser for lån og kreditter – Erhvervskunder, punkt 6, fremgik blandt andet:
”6. Overtræksrente og rykkergebyrer m.v.
Hvis Deres konto overtrækkes, kommer i restance eller udnyttes i strid med aftalen, kan TOTALBANKEN A/S kræve overtræksrente/-provision eller morarente, gebyr for at udsende rykkerbreve, samt udgifter ved juridisk bistand til inkassation m.v.
…”
Den 2. december 2014 opsagde banken engagementet med F på grund af misligholdelse. Bankens samlede engagement med F udgjorde på daværende tidspunkt ca. 3,7 mio. kr., heraf udgjorde lån -289 ca. 2,3 mio. kr. og lån -623 udgjorde ca. 1,2 mio. kr.
Efterfølgende overgav banken sit krav mod F til retslig inkasso hos sin inkassoadvokat, og advokaten sendte sagen i fogedretten for et mindre beløb end hovedstolen. Banken har oplyst, at F og banken indgik en afviklingsaftale, forinden sagen blev foretaget i fogedretten, og at sagen derfor blev tilbagekaldt fra fogedretten i januar 2016.
Ved brev af 18. juli 2016 meddelte banken F, at den havde betalt 68.888,75 kr. fra lån -623 til dækning af en faktura fra bankens advokat. Banken vedlagde en kopi af fakturaen. Fakturaen dækkede juridisk assistance og rådgivning til banken ydet i perioden 29. juni 2015 til slutningen af maj 2016 svarende til et tidsforbrug på ca. 28 timer, herunder blandt andet gennemgang af F’s indsigelser over for banken, undersøgelser af stillede sikkerheder, udarbejdelse af udkast til forlig, gennemgang af kreditoraftale, udarbejdelse af inkassokrævebrev, betalt fogedgebyr og gennemgang af korrespondance fra F og af brev til Pengeinstitutankenævnet.
Parternes påstande
Den 29. februar 2016 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet, der har forstået klagernes påstand således, at Totalbanken skal frafalde den gæld, som de har pådraget sig ved valutaspekulation. F ønsker endvidere, at banken skal tilbageføre 68.888,75 kr. trukket på erhvervslån -623.
Totalbanken har principalt nedlagt påstand om afvisning, subsidiært om frifindelse.
Parternes argumenter
Klagerne har anført, at banken har ydet mangelfuld rådgivning i forhold til den enorme risiko, der var ved valutaforretningerne.
F havde rimelig styr på aktier og fik et stort overskud på sit engagement vedrørende spekulation i aktier. Derfor har han ikke klaget over rådgivning om spekulation i aktier. Han var ligeledes rimelig fortrolig med valutaswaps.
F vidste derimod intet om valutakontrakter. Han havde stor tillid til sin bankrådgiver og fik at vide, at mange af bankens erhvervskunder havde indgået aftale om valutakontrakter og havde tjent gode penge på dem. Banken tilgodeså kun, at den selv kunne lave forretninger.
Det var bankens valutaafdeling, der foretog spekulationen. De første år gik det godt, så F havde ”paraderne” nede og fulgte bankens råd og forslag.
F har senere fundet ud af, at der er noget, der hedder ”stop loss”, som bør indgå i alle kontrakter, så store tab undgås. Banken har på intet tidspunkt benyttet ”stop loss”. Han kan se, at der i rammeaftalen står noget om, at banken har ret til at bruge ”stop loss”. Hvis banken havde benyttet ”stop loss”, så var tabet blevet minimalt, men det gjorde banken ikke en eneste gang.
Banken solgte kontrakter til S1 og S2, der på daværende tidspunkt var henholdsvis 25 og 22 år og begge var under uddannelse og ikke havde nogen formue eller fast ejendom. Kontrakterne blev sendt til dem med et salgsargument om, at deres far havde tjent gode penge ved valutaforretninger. De var ikke til møde i banken.
Hverken S1 eller S2 har på noget tidspunkt haft en valutaforretning, der gav overskud. Alligevel mente banken, at S1 og S2 skulle fortsætte ”for at tjene det tabte ind igen”. De havde heller ikke nogen midler til at indfri tabet.
Det bestrides, at kravet er forældet. F klagede til sin bankrådgiver for længe siden, og banken opførte sig som om, at den forstod, at banken havde et problem, og bankrådgiveren sagde, at ”vi skal nok finde en løsning”. Banken hjalp F med at få de to ejendomme, som han ejede, overført til hans børn for at holde ejendommene udenfor en tvangsauktion.
Den endelige løsning med banken nåede aldrig at komme på plads. Bankrådgiveren blev ”taget af hans sag”, og et par måneder senere holdt rådgiveren op i banken. Herefter blev sagen overgivet til en ny sagsbehandler i banken og efterfølgende til retslig inkasso.
Bankens omkostninger ved at bruge en advokat på ca. 69.000 kr. har banken uden F’s accept trukket på hans konto i banken.
Totalbanken har til støtte for afvisningspåstanden vedrørende F’s klage anført, at sagen bør afvises af Ankenævnet, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 3 og stk. 4, da der er tale om et erhvervskundeforhold.
F var erhvervskunde i banken og drev erhvervsvirksomhed som personlig virksomhed. Forhøjelsen af rammeaftalen for valutaforretninger med 2,5 mio. kr. i februar 2006 blev anvendt til en swapforretning i CHF til afdækning af F’s realkreditlån med pant i hans landbrugsejendom. Endvidere blev både lån -289 og lån -623, der blev etableret til dækning af tab på valutaforretningerne, oprettet som erhvervslån.
Til støtte for afvisningspåstanden vedrørende S1 og S2’s klage har banken anført, at klagen ikke vedrører et konkret økonomisk mellemværende, idet F i marts 2011 overtog S1 og S2’s valutaforretninger med banken. S1 og S2 havde herefter ikke længere noget engagement i banken i forbindelse med valutaforretningerne.
Til støtte for frifindelsespåstanden vedrørende F’s klage har banken anført, at F siden etableringen af den første rammeaftale for valutaforretninger i 2005 flere gange har underskrevet rammeaftaler, hvoraf fremgik, at indgåelse af valutaforretninger var behæftet med en høj risiko for tab. F har endvidere underskrevet handelsbekræftelser, hvoraf fremgik, at han forstod forretningens vilkår og de implicerede risici, ligesom det fremgik af den af F underskrevne investeringsprofilaftale, at F’s risikovillighed var høj risiko.
F kom ofte i bankens Finansafdeling, ligesom han ofte var i telefonisk kontakt med Finansafdelingen, og var aktiv med hensyn til opfølgning og status på allerede indgåede valutaforretninger samt muligheder for at oprette og lukke valutaforretninger.
F har anført, at han var rimelig fortrolig med valutaswaps, der sammen med valutaterminsforretninger var de to typer af valutakontrakter, der indgik under rammeaftalen.
Da F konstaterede de første tab under rammeaftalen i 2011, var hans formue af en sådan størrelse, at det efter bankens vurdering fortsat var hans eget valg, om rammen skulle fortsætte med mulighed for at tjene det tabte ind igen, eller om rammen skulle lukkes med indbetaling eller afvikling af tabet til følge. F valgte at fortsætte rammen, hvilket medførte yderligere tab.
Det følger af forældelseslovens § 3, stk. 1, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år.
F havde i 2011 et tab på 664.000 kr. på sine valutaforretninger og overtog i marts 2011 forpligtelserne på S1 og S2’s valutaforretninger med banken. F havde på daværende tidspunkt et tilstrækkeligt kendskab til bankens rådgivning til at rejse et eventuelt erstatningskrav, der derfor var forældet senest i marts 2014.
Hjemlen for at trække fakturaen fra advokaten på erhvervslån -623 fremgår af Almindelige Forretningsbetingelser og særlige bestemmelser for lån og kreditter - Erhvervskunder, punkt 6, hvoraf fremgår, at banken kan kræve udgifter til juridisk bistand ved inkassation m.v. hos kunden.
Til støtte for frifindelsespåstanden vedrørende S1 og S2’s klage har banken anført, at rammeaftalerne med S1 og S2 blev indgået efter anmodning fra F. Hans datter havde en tilsvarende rammeaftale, der er behandlet i Ankenævnets afgørelse nr. 399/2015.
S1 og S2 havde givet F fuldmagt til at oprette og lukke valutaforretninger under deres rammeaftaler, og de må derfor tåle identifikation med F, og der henvises til det ovenfor anførte vedrørende klagen fra F.
Ankenævnets bemærkninger
Selv om klagen fra F over tabet ved valutaforretningerne må betragtes som erhvervsmæssig, finder Ankenævnet ikke, at denne del af klagen skal afvises. Ankenævnet lægger i den forbindelse vægt på, at Ankenævnet i afgørelse nr. 399/2015 af 24. januar 2017 tidligere har behandlet en klage fra F’s datter, der havde en tilsvarende ramme for valutaforretninger i banken. Ankenævnet finder derfor ikke, at denne del af klagen fra F adskiller sig væsentligt fra en klage vedrørende et privatkundeforhold, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 3.
Det fremgår af forældelseslovens § 3, stk. 1, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet. Ved fordringshaverens ukendskab til kravet regnes forældelsesfristen dog først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til kravet.
Ankenævnet finder, at F i hvert fald i september 2011, hvor han optog erhvervslån -289 til dækning af tab dels på hans egne valutaforretninger og dels tab på de valutaforretninger, som han havde overtaget fra S1 og S2, havde tilstrækkeligt kendskab til konsekvenserne af bankens rådgivning vedrørende valutaforretninger under rammeaftalerne til at rejse et eventuelt erstatningskrav.
F’s eventuelle erstatningskrav vedrørende rådgivning i forbindelse med indgåelsen af rammeaftalen for valutaforretningerne og eventuel rådgivning om at fortsætte med valutaspekulation på trods af, at der var realiseret betydelige tab på spekulationsengagementerne med ham selv og S1 og S2, var derfor forældet den 29. februar 2016, hvor sagen blev indbragt for Ankenævnet.
F får derfor ikke medhold i denne del af klagen.
Med hensyn til spørgsmålet om tilbageførsel af fakturaen fra advokaten på 68.888,75 kr. trukket på erhvervslån -623 finder Ankenævnet, at denne del af klagen vedrører et erhvervsmæssigt kundeforhold, som adskiller sig væsentligt fra en klage over et privat kundeforhold, og som derfor ikke er omfattet af Ankenævnets kompetence, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 3 og 4.
For så vidt angår klagen fra S1 og S2 overtog F som selvskyldnerkautionist i marts 2011 deres valutaforretninger med banken, hvorefter F indtrådte i kravet mod dem. S1 og S2 havde herefter ikke længere noget engagement i banken i forbindelse med valutaforretningerne. Klagen fra S1 og S2 vedrører derfor ikke et konkret økonomisk mellemværende mellem dem og banken, og Ankenævnet finder herefter, at denne del af klagen skal afvises, jf. Ankenævnets vedtægter § 5, stk. 3, nr. 2.
Ankenævnets afgørelse
F får ikke medhold i klagen over tabet ved valutaforretningerne.
Ankenævnet kan ikke behandle klagen fra F vedrørende tilbageførsel af fakturaen fra advokaten, og Ankenævnet kan heller ikke behandle klagen fra S1 og S2.