Afgørelse

Spørgsmål om rådgivningsansvar i forbindelse med enkeltmandsvirksomheds indgåelse af renteswapaftale. Ankenævnets kompetence

Indledning

Denne sag vedrører, om Fionia Bank (nu: FS Bank) pådrog sig et rådgivningsansvar ved at anbefale en enkeltmandsvirksomhed at afdække en renterisiko ved brug af en renteswapaftale. Spørgsmål om Ankenævnets kompetence til at behandle klager over virksomheders forhold.

Sagens omstændigheder

Klageren driver en enkeltmandsvirksomhed som VVS-installatør, der i 2008 var kunde i Fionia Bank.

Virksomheden ejede to mindre udlejningsejendomme, der var under istandsættelse. Ejendommene var belånt med variabelt forrentede realkreditlån (F1) på henholdsvis 3.440.000 kr., 1.752.000 kr. og 1.031.000 kr. med afdragsfrihed. Lånene var udbetalt som forhåndslån.

Den 3. juli 2008 var klageren til møde i banken, hvor banken gennemgik en række plancher vedrørende "finansiel risikostyring". Af plancherne fremgår blandt andet følgende:

"En renteswap er en bytteforretning, hvor du modtager en fast rente og betaler en variabel rente eller omvendt.

Renteswappen er et tilllæg til, men ellers uafhængig af, det underliggende lån

…"

En planche indeholdt følgende risikoprofil:

"

På planchen satte klageren kryds mellem "stabil finansieringsstrategi" og "balanceret finansieringsstrategi" samt underskrev risikoprofilen.

Samme dag underskrev virksomheden v/ klageren en rammeaftale for finansielle renteswaps, -caps og –floors med banken. Af aftalen fremgår:

"….

2.4 Såfremt Kunden afviger fra Lånets/Lånenes ordinære afdragsprofil er denne forpligtet til senest 5 hverdage før ultimo kvartal skriftligt at orientere Fionia Bank, idet indgåelse af kontrakter om Renteswaps, -Caps og/eller –Floors i henhold Aftalen til stadighed alene kan ske indenfor den til enhver tid værende Ramme.

2.5 Enhver afvigelse fra Lånets/Lånenes ordinære afdragsprofil, som anført under pkt. 2.4, vil medføre, at indgåede, men ikke Lukkede, kontrakter om Rentesswaps, Rentecaps og/eler Rentefloors inden 90 dage fra Kundens orientering af Fionia Bank skal reduceres til at modsvare Lånets/Lånenes nye restgæld.

…"

I rammeaftalen var der som bilag vedlagt en produktbeskrivelse, hvor risici vedrørende renteswaps er beskrevet således:

"Risikoen er at de rentebetalinger (faste eller variable), der skal betales til banken, samlet set bliver større end de betalinger, der modtages. Den samlede risiko for et lån med variabel rente plus en tilknyttet renteswap, hvor der betales en fast rente, er den samme som et lån med fast rente."

Virksomheden v/ klageren indgik herefter en renteswapaftale med banken med en hovedstol på 6 mio. kr. og en løbetid på fem år regnet fra den 15. december 2008.

Den 11. december 2008 modtog klageren et brev fra banken om fastsættelse af rentesatserne på renteswapaftalen. Af brevet fremgik, at banken betalte en variabel rente på pt. 5,425 % og at klageren betalte en fast rente på 5,63 %.

Den 15. januar 2009 modtog klageren en oversigt over finansielle instrumenter, hvoraf swapaftalens nutidsværdi (markedsværdi) pr. 31. december 2008 på -511.221 kr. fremgik. Videre fremgår følgende:

"…

Markedsværdien er beregnet på basis af gennemsnitskurser, rentesatser og volatiliteter på opgørelsesdagen.

…..

Hvis forretninger ønskes lukket, vil dette ske på basis af kurser, renter og volatiliteter, der gælder på aftaletidspunktet.

…"

Den 10. september 2009 underskrev klageren en aftale om handel med finansielle instrumenter samt et bilag benævnt "Afdækning af finansieringsprofil – derivater". Af sidstnævnte fremgik en række spørgsmål til belysning af klagerens kendskab til derivater. Det fremgår af bilaget, at klageren havde svaret ja til, at han var "…klar over, at derivater kan medføre negativ markedsværdi? Ved indfrielse i utide, kan det koste penge at komme ud af forretningen."

Den 22. september 2009 sendte banken klageren en aftale om investeringsrådgivning, som indeholdt en række økonomiske oplysninger om klagerens virksomhed samt en gengivelse af renteswapaftalens vilkår. Klageren underskrev aftalen og returnerede den til banken.

Ved færdigmeldingen af byggesagerne på klagerens ejendomme primo 2010 kunne forhåndslånene ikke opretholdes fuldt ud, hvorfor realkreditinstituttet krævede lånene nedbragt med 960.000 kr.

I oktober 2010 optog klageren et lån i banken på 1.385.000 kr. Låneprovenuet dækkede et underskud på klagerens konto, der blandt andet var opstået ved nedbringelsen af realkreditlånene. Lånet blev forrentet med en variabel rente på 7,5 % p.a.

Banken har oplyst, at klageren og banken i den forbindelse drøftede om rente-swapaftalen skulle tilpasses den nye hovedstol på realkreditlånene, hvilket klageren undlod da en tilpasning ville medføre, at klageren skulle indbetale en forholdsmæssig del af den negative markedsværdi af swappen.

Medio 2011 fremsatte klageren krav om, at renteswapaftalen skulle annulleres. Ved brev af 24. august 2011 fra klagerens advokat, gentog klageren sit krav.

Ved brev af 3. oktober 2011 afslog banken klagerens krav.

Parternes påstande

Den 13. april 2012 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at FS Bank skal anerkende, at renteswapaftalen er ugyldig, og at samtlige indbetalinger, jf. aftalen skal tilbagebetales til klageren med tillæg af de øvrige omkostninger, der er påløbet klageren i form af advokatomkostninger m.v.

FS Bank har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at Ankenævnet er kompetent til at behandle klagen, selvom den omhandler et erhvervsforhold, da klagen ikke adskiller sig væsentligt fra en klage vedrørende et privat kundeforhold. Han har ikke tidligere investeret i ejendomme og har alene drevet en VVS-virksomhed, hvor han selv er ansat og til tider - sæsonbetonet – én yderligere medarbejder. Erhvervelsen af udlejningsejendommene har ikke haft nogen tilknytning til hans hovederhverv.

Swapaftalen blev indgået på bankens initiativ, og var ifølge banken en fornuftig metode til at rentesikre de realkreditlån, der blev optaget til brug for hans køb af udlejningsejendommene.

Banken redegjorde ikke på tilstrækkelig vis for, hvordan renteswappen var sammensat og hvilke omkostninger og risici, der var forbundet med produktet. Dette gik først senere op for ham, da han modtog oversigten fra banken den 15. januar 2009.

Banken nævnte ikke, at der potentielt kunne blive et problem, hvis forhåndslånene ikke ville kunne blive opretholdt fuldt ud, da swapaftalen ikke ville kunne nedbringes med et tilsvarende beløb uden betaling af swapaftalens eventuelle negative markedsværdi.

Det var først efter, at swapaftalen var sat i gang, at banken kontaktede ham med henblik på at få udarbejdet risikoprofil m.v. Der blev således ikke udført en sædvanlig risikoafdækning og egnethedsanalyse. Banken tilsidesatte klart sin rådgivningsforpligtelse.

Han bør stilles som om renteswappen ikke var blevet indgået. I den forbindelse kan man ikke lægge til grund, at han i stedet ville have optaget et F5-lån. På det tidspunkt var ejendommene belånt med F1-lån, hvilket de fortsat er.

FS Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at der er tale om et erhvervsforhold relateret til ejendomsspekulation.

Baggrunden for mødet den 3. juli 2008 var, at klageren havde et ønske om at optimere sin håndtering af virksomhedens passiver (gæld m.v.) og drøftelserne gik på, om det mest egnede produkt for klageren var renteswap, F5-lån eller et obligationslån. På mødet redegjorde banken for de respektive produkters fordele og ulemper. Det fremgår af bankens interne mødeindkaldelse, at klageren ønskede afdækning af renten på sine F1-lån.

Klageren valgte en renteswap på 6 mio. kr., idet renteswappen var ca. 0,25 % billigere end et F5-lån på daværende tidspunkt. Hovedstolen svarede til de underliggende realkreditlån. Swappen afsikrede en kort rente med en 5-årig rente.

I perioden fra ultimo 2009 til den første klage fra klageren medio 2011, var der en løbende dialog med klageren angående renteswappen og udviklingen heri. Ved disse samtaler har klageren stedse udvist stort overblik over sin egen økonomiske situation og kendskab til det finansielle produkt, som renteswappen er.

Klageren har ikke lidt et tab ved den indgåede renteswapaftale, idet denne godt nok har en negativ markedsværdi ved førtidig terminering, men en rente der er lavere end alternativerne på daværende tidspunkt, således et F5-lån eller et 4 % henholdsvis et 5 % obligationslån.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet finder, at klagerens engagement må betragtes som erhvervsmæssigt, men at forholdet ikke adskiller sig væsentligt fra, hvad der kan forekomme i et privat kundeforhold.

Ankenævnet realitetsbehandler derfor klagen, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2 og 3.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at banken i forbindelse med klagerens indgåelse af swapaftalen har begået fejl eller forsømmelser, som kan medføre erstatningsansvar. Ankenævnet har herved lagt vægt på, at klageren er erhvervsdrivende.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.