Afgørelse

Andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til et realkreditlån

Indledning

Denne sag vedrører en andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til et realkreditlån.

Sagens omstændigheder

Klageren er en andelsboligforening, der blev stiftet i 2005. Foreningens faste ejendom blev finansieret med to 30-årige realkreditlån, henholdsvis et rentetilpasningslån på 7.808.000 kr. med halvårlig rentefastsættelse, et renteloft på 4 % om året i 10 år og afdragsfrihed i 10 år samt et fast forrentet 4 % annuitetslån på 7.800.000 kr. til en rente på 4,3736 % om året.

Ved brev af 19. april 2007 sendte Nykredit Bank i henhold til telefonisk aftale et forslag til foreningen om alternativ finansiering baseret på fuld afdragsfrihed og imødegåelse af risikoen ved stigende renter. Med brevet fulgte et faktaark om finansieringsalternativer med beskrivelser af obligationslån, rentetilpasningslån, fastrenteaftale og rentetrappe. Vedrørende fastrenteaftale er der anført følgende:

”Fastrenteaftale: (SWAP) Opbygning af lån med fastrente i indtil 20 år.

En fastrenteaftale (renteSWAP) giver andelsboligforeninger, der ønsker fast rente mulighed for en langsigtet og individuel tilpasset finansieringsløsning.

På baggrund af et rentebytte betales en fast rente, som er kendt i hele aftalens løbetid. På den måde kan andelsboligforeninger fastlåse renten i op til 20 år, hvorved låneydelserne er kendte i mange år som gør det nemt at fastlægge budgetter for såvel andelsboligforeningen som den enkelte andelshaver.

Andelsboligforeningen skal være opmærksom på, at Fastrenteaftale løbende opgøres til markedsværdi ud fra den løbende rentesituation. Afhængig af regnskabsprincip for andelsboligforeningen kan opgørelse af denne markedsværdi påvirke andelsværdien. Nykredit anbefaler at søge specifik rådgivning hos revisor angående dette.

Stiger renten, vil værdien af fastrenteaftalen stige og markedsværdien opgøres til en lavere dagsværdi, ønskes fastrenteaftalen lukket kan der være en positiv gevinst for andelsboligforeningen. Hvis renten falder, vil fastrenteaftalens værdi falde og markedsværdien opgøres til en højere dagsværdi, da det så er mindre attraktivt at betale den faste rente – ønskes fastrenteaftalen lukket kan markedsværdi betyde et tab som skal indbetales.”

Den 7. maj 2007 blev der afholdt et møde mellem foreningens bestyrelse og Nykredit Bank om en omlægning af finansieringen. Som grundlag for drøftelserne udarbejdede banken nogle plancher om sikring af boligydelse med rentebytte (renteswap). Af plancherne side 14 og 15 fremgår blandt andet:

Den 6. juni 2007 blev der afholdt en ekstraordinær generalforsamling om navnlig bankens finansieringsalternativer. På generalforsamlingen blev der uddelt plancher, og en rådgiver fra banken gennemgik den finansiering, som foreningens bestyrelse vurderede som den mest fordelagtige, hvilket ifølge referatet var ”et samlet 30-årigt lån med fast rente og afdragsfrihed i 20 år”. Af plancherne fremgår blandt andet:

Der blev herefter gennemført en omlægning af de to eksisterende realkreditlån til ét 30-årigt realkreditlån med variabel rente baseret på Cibor seks måneder, en hovedstol på 14,9 mio. kr. og med afdragsfrihed i 20 år. I tilknytning hertil blev der indgået en 20-årig renteswap­­, hvorefter foreningen skulle betale en fast rente på 5,19 % af en hovedstol på ligeledes 14,9 mio. kr., mens banken af samme hovedstol skulle betale en variabel rente baseret på Cibor seks måneder.

Renteswapaftalen blev indgået i henhold til en tidligere indgået rammeaftale af 11. april 2005. Foreningen underskrev den 15. juni 2007 en pantsætningsaftale vedrørende en sikringskonto i tilknytning til aftalen.

Værdien af renteswappen udviklede sig negativ for foreningen, idet renteniveauet faldt.

Foreningen fik hver måned tilsendt en opgørelse af renteswappens markedsværdi. I løbet af årene 2007 - 2009 faldt markedsværdien til cirka minus 2,5 mio. kr.

Foreningen har oplyst, at markedsværdien for renteswappen ved udgangen af 2010 og 2011 var henholdsvis minus 2.761.120 kr. og minus 5.549.751 kr. Pr. den 1. oktober 2012 var markedsværdien minus 6.021.974 kr. Fra 2008 til 2011 faldt andelskronen fra 3,90 til 3,239.

Fra og med den 1. januar 2012 blev foreningens realkreditlån pålagt et refinansieringstillæg på 0,07 %.

I 2012 henvendte foreningen sig til banken med krav om at blive stillet som om, omlægningen i 2007 ikke havde fundet sted, subsidiært at der alene var indgået aftale om realkreditlånet på 14,9 mio. kr., men uden renteswapaftalen.

Foreningen anførte blandt andet, at bankens rådgivning havde været fejlagtig og mangelfuld, og at det anførte i plancherne om fast boligafgift og sikkerhed ikke havde holdt stik. Banken afviste et rådgivningsansvar.

Den 14. november 2012 indgav foreningen en klage over Nykredit Bank til Ankenævnet.

Parterne har under sagen fremlagt og i relation til nærværende sag diskuteret en dom afsagt af Højesteret den 18. januar 2013, der er refereret i Ugeskrift for Retsvæsen 2013 side 1093, og to tyske domme henholdsvis Bundesgerichtshofs (BGH) dom af 22. marts 2011 (XI ZR 33/10) om en såkaldt CMS Spread Ladder Swap kontrakt og Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart dom af 27. juni 2012 (9 U 140/11) om renteswap.

Parternes påstande

Foreningen har nedlagt påstand om, at Nykredit Bank skal anerkende, at renteswapaftalen af 20. juni 2007 er uforbindende/ugyldig fra tidspunktet for indgivelsen af klagen til Ankenævnet.

Nykredit Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at kun en del af det fremlagte planchemateriale blev fremhævet og gennemgået af banken forud for aftaleindgåelsen.

I forbindelse med mødet den 7. maj 2007 blev plancherne side 14 og 15, der handler om udviklingen i markedsværdien og betydningen heraf i relation til opsigelse af lånet og påvirkning af foreningens egenkapital, ikke gennemgået. Betydningen af markedsværdien er i plancherne heller ikke anskueliggjort ved taleksempler, og betydningen var derfor ikke gennemskuelig for bestyrelsesmedlemmerne.

På den ekstraordinære generalforsamling blev planchen om påvirkning af andelskronen ikke nærmere gennemgået og heller ikke her anskueliggjort ved taleksempler. Tværtimod anføres en bedst mulig beskyttelse af andelskronens værdi.

Oplysningerne er ikke korrekte, idet det har vist sig, at andelskronens værdi i høj grad er påvirket af renteswappen og dens markedsværdi.

Det følger af et notat udarbejdet den 3. september 2009 af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at værdien af renteswappen skal indregnes i balancen. Det af banken anførte om, at renteswapaftalen ville betyde en beskyttelse af andelskronens værdi, var således en klar fejlinformation.

Det følger også af andelsboliglovens præceptive regler i § 5 om prismaksimering.

Banken har solgt renteswapproduktet alene på foreningens frygt for en stigende rente og har ikke på tilstrækkelig tydelig måde informeret om konsekvenserne af en eventuelt faldende rente. Banken burde have illustreret konsekvenserne med et eller flere håndgribelige eksempler.

Foreningens revisor fandt det fornuftigt med en fast rente, fordi renten var stigende, men kunne ikke rådgive om kontraktsvilkårene.

Renten og ydelsen er ikke som anført i planchen fast og med et kendt forløb i 20 år, idet forhøjelsen på 0,07 % af bidragssatsen på realkreditlånet på 14,9 mio. kr., har medført en stigning i boligafgiften.

Klagen bør ikke afvises, hverken som erhvervsmæssig eller som følge af bevisusikkerhed.

Sagen er ikke en erstatningssag, men en sag om at den indgåede aftale er uforbindende/ugyldig aftaleretligt i henhold til aftaleloven og aftaleretlig praksis. Der er derfor ikke indtrådt forældelse.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at foreningen er erhvervskunde, og at de indgåede finansielle forretninger er produkter, der entydigt er målrettet erhvervskunder. Sagen bør derfor afvises som erhvervsmæssig, jævnfør Ankenævnets vedtægter § 2.

Sagen bør endvidere afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, da der er usikkerhed om de faktiske oplysninger i sagen. For eksempel er der uenighed om, i hvilket omfang foreningen har fået gennemgået de fremlagte plancher. Dette kan mest hensigtsmæssigt belyses via parts- og vidneforklaringer.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Nykredit Bank anført, at man ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med rådgivningen af foreningen om finansieringen i 2007, herunder om renteswapaftalen. Banken ydede en efter datidens forhold fyldestgørende rådgivning. Bankens rådgivning om karakteristika og risici ved finansieringen er dokumenteret med de fremlagte breve, faktaark og plancher. Renteswapaftalen har desuden levet op til sit formål om at afdække renterisikoen på foreningens realkreditlån.

På rådgivningstidspunktet var der usikkerhed om, hvordan finansielle instrumenter skulle behandles ved udarbejdelsen af årsregnskabet og beregningen af andelskronen. Uanset dette fik foreningen en fyldestgørende rådgivning herom, som viste sig at stemme overens med en senere udtalelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i 2009.

Et af foreningens eksisterende lån var med renteloft. Foreningen havde derfor i forvejen erfaring med finansielle instrumenter. Foreningen blev desuden anbefalet at tale med revisor om problemstillingen.

Det anførte i plancherne om bedst mulig beskyttelse af andelskronens værdi skal forstås således, at foreningen fik den billigst mulige sikkerhed for de løbende renteudgifter, og at andele med en vis form for budgetsikkerhed alt andet lige forventedes at give en højere salgspris. Det erkendes, at sætningen kan være uklar og kan misforstås, men den kan ikke i sig selv medføre, at banken har handlet ansvarspådragende.

Et eventuelt erstatningskrav er bortfaldet som følge af forældelse og/eller passivitet. Foreningen fik løbende tilsendt opgørelser, der viste en negativ markedsværdi, og havde i hvert fald i 2009, grundlag for at gøre et eventuelt krav gældende. Da klagen først er indgivet den 13. november 2012, må et eventuelt krav som følge af den negative markedsværdi derfor være forældet. Hvis der ikke er indtrådt forældelse må et eventuelt krav i hvert fald være bortfaldet som følge af passivitet.

Rentetillægget blev pålagt realkreditlånet i forbindelse med refinansiering. Klagepunktet hører derfor ikke under Ankenævnets kompetence. Af plancherne fremgik, at betingelser og vilkår på det underliggende lån ikke blev ændret ved renteswappen, og at denne alene dækkede Cibor 6 renten og ikke andre omkostninger. Under beregningerne af de forventede ydelser er det anført, at de er vejledende og uden ansvar.

Foreningen har igennem hele rådgivningsforløbet været bistået af revisor.

Markedsværdien af renteloftet på det tidligere lån blev medregnet ved opgørelsen af andelskronen i 2006, der var foreningens første hele regnskabsår. Foreningen var således bekendt med, at markedsværdien af finansielle instrumenter kan påvirke andelsværdien. I andelsboligforeningslovens § 5, stk. 4, nævnes ikke direkte markedsværdien af finansielle forretninger.

Ankenævnets bemærkninger

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig.

Klageren, der er en andelsboligforening, indgik i 2007 en renteswapaftale med Nykredit Bank i tilknytning til et variabelt forrentet realkreditlån for at beskytte sig mod rentestigninger. Værdien af renteswappen udviklede sig negativt for foreningen, idet renteniveauet efterfølgende faldt i navnlig 2009. Efter det oplyste skete der endvidere et fald i andelskronen, idet renteswappens negative markedsværdi skulle indgå i foreningens regnskab. Foreningen opnåede endvidere ikke en fuldstændig sikkerhed mod stigninger i boligafgiften, idet en forhøjelse af bidragssatsen på realkreditlånet ikke blev modsvaret af bankens betalinger i henhold til renteswappen, hvorved foreningens finansieringsomkostninger steg.

Efter det foreliggende finder Ankenævnet ikke, at renteswapaftalen kan tilsidesættes som ugyldig.

Ankenævnet finder heller ikke, at banken som følge af mangelfuld rådgivning har pådraget sig et erstatningsansvar over for foreningen. Ankenævnet har navnlig lagt vægt på faktaarket, som foreningen fik tilsendt forud for indgåelsen af aftalen, og det oplyste om drøftelserne på den ekstraordinære generalforsamling og på mødet forud herfor samt plancherne, der blev anvendt som grundlag for drøftelserne.

Ankenævnet finder i øvrigt, at et eventuelt erstatningsansvar nu må antages at være forældet.

Klageren får herefter ikke medhold i klagen, hverken helt eller delvist.

Ankenævnets afgørelse

Klageren får ikke medhold i klagen.