Afgørelse

Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital og garantikapitallån. Indsigelse om indefrysning af garantikapital.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital og optagelse af garantikapitallån i Løkken Sparekasse samt sparekassens indefrysning af opsagt garantikapital.

Sagens omstændigheder.

Klageren tegnede den 15. juni 2006 garantikapital for 50.000 kr. i Løkken Sparekasse.

Sparekassen har under sagen forelagt en kvittering, som blev udstedt da klageren tegnede garantikapital den 15. juni 2006. Sparekassen har oplyst, at kvitteringer som denne blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Af teksten fremgår bl.a. følgende:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 4 uger før valget finder sted. Hver garant har 1 stemme for hver DKK 1.000,00 indbetalt garantikapital, dog højest 20 stemmer.

Valg til repræsentantskab afholdes i overensstemmelse med Løkken Sparekasses vedtægter.

…"

I november 2006 udsendte sparekassen et informationsbrev til alle garanter, hvoraf det fremgik, at grænsen for garantindskud blev forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og at der med virkning fra den 1. januar 2007 blev indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Den 8. november 2006 overførte klageren yderligere 100.000 kr. til garantikapitalkontoen, så saldoen herefter var 150.000 kr.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

…

Den 29. maj 2007 fik klageren indløst 50.000 kr. fra garantikapitalkontoen, og den 1. april 2008 yderligere 20.000 kr. Saldoen på garantikapitalkontoen var herefter 80.000 kr.

Den 29. august 2008 opsagde klageren garantikapital for 30.000 kr. og et par dage senere for yderligere 20.000 kr.

Den 3. november 2008 stoppede Løkken Sparekasse for udbetaling af garantikapital.

Da den opsagte garantikapital ikke kunne komme til udbetaling, optog klageren den 4. december 2008 et garantikapitallån på 50.000 kr.

Af gældsbrevet, der er underskrevet af klageren den 16. december 2008, fremgår, at klageren frem til den 1. december 2013 alene skulle betale 5 ydelser svarende til den årlige rentetilskrivning på lånet. Lånet skulle herefter i forbindelse med den sidste rentetilskrivning den 1. december 2013 indfries med en sjette ydelse på 52.988,19 kr. Herudover fremgår blandt andet:

"…

Renter og omkostninger

Det lånte beløb forrentes fra afregningsdagen. Renter og omkostninger fastsættes til enhver tid af Løkken Sparekasse.

Debetrenten er variabel og udgør for tiden 6,50000 % p.a.

Den nominelle årlige debetrente udgør 6,50000 %.

Debetrenten beregnes bagud, betales og tilskrives kontoen hver årsultimo, første gang den 31-12-2008.

Opsigelse

…

Løkken Sparekasse kan ligeledes opsige gældsbrevet til fuld indfrielse uden varsel, og forlange det skyldige beløb, herunder påløbne renter, samt omkostninger betalt. Såfremt debitor er forbruger kan gældsbrevet dog kun opsiges med 3 måneders varsel.

Ved Løkken Sparekasses opsigelse har debitor krav på en saglig begrundelse.

…"

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på Ankenævnets forespørgsel oplyst, at garantikapitallån blev ydet til visse garanter, som havde brug for kapital efter udbetalingsstoppet den 3. november 2008. Garantikapitallån blev oprettet med en udlånsrentesats svarende til indlånsrenten på garantikapitalen.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 4. marts 2009 indgav klageren en skriftlig klage til den klageansvarlige i Løkken Sparekasse.

Den 13. marts 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Ifølge Årsrapport 2008 for Løkken Sparekasse underskrevet den 19. marts 2009 af sparekassens ledelse og bestyrelse udviste regnskabsåret 2008 et underskud på ca. 406 mio. kr. og en egenkapital på 0 kr.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S nu EBH Bank, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

I maj 2010 opsagde EBH Bank garantikapitallånene med 3 måneders varsel til den 9. august 2010. Af bankens brev til låntagerne fremgik blandt andet:

"…

I forbindelse med lånets etablering i Løkken Sparekasse blev det stillet i udsigt, at rentesatsen på garantikapitallånet skulle følge renten på garantikapitalkontoen.

Vi kan nu konstatere, at garantikapitalen er tabt samt at forrentningen af indeståendet ophørte med virkning fra 31.12.2008.

Med baggrund i ovenstående har vi tilbageført/godtgjort den tilskrevne lånerente for perioden fra 01.01.2009 og indtil lånet blev overført til EBH-bank.

…

Er lånet ikke indfriet senest [den 9. august 2010] vil restgælden blive renteberegnet med bankens gældende rentesats [10,25 % (forbrugslån)].

…"

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Klageren har fremlagt en e-mail af 8. april 2010 fra sparekassens medarbejder til bekræftelse af opsigelsen af garantikapital for i alt 50.000 kr.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har den 13. marts 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal eftergive hendes gæld i henhold til garantikapitallånet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at hun har modtaget både dårlig og mangelfuld rådgivning i Løkken Sparekasse.

Da hun blev kunde i sparekassen og spurgte til placering af sin formue, foreslog sparekassens medarbejder garantbeviser som eneste løsning.

Hun blev på intet tidspunkt informeret om konsekvenserne i det tilfælde, at sparekassen blev insolvent.

Den 29. august 2008 opsagde hun garantikapital for 30.000 kr., og den 1. september 2008 blev hun enig med sparekassens medarbejder om at forhøje det opsagte beløb til 50.000 kr.

Sparekassens medarbejder forsikrede hende om, at han på udbetalingsdagen ville sørge for, at beløbet blev hævet.

På udbetalingsdatoen blev hun af sparekassens medarbejder informeret om, at der fra sparekassens side var truffet beslutning om at indefryse garantikapitalen.

Hun blev på intet tidspunkt gjort opmærksom på muligheden for at betale en dekort på 1 % og derved undgå opsigelsesperioden på 3 måneder.

Da hun ikke kunne få udbetalt garantikapitalen som planlagt, tilbød sparekassen et garantikapitallån til samme rente som garantikapitalen, indtil garantikapitalen blev frigivet.

Hun var nødsaget til at gå med til denne ordning, da hun havde brug for pengene.

Sparekassens medarbejder forsikrede hende om, at der ingen risiko var herved. I så fald skulle banken tabe mindst 200 millioner, hvilket var fuldstændig udelukket.

Lånet var kun en formalitet, der ikke ville koste hende noget i renter, indtil garantikapitalen blev frigjort.

Det var på disse betingelser hun den 4. december 2008 indgik aftale med sparekassen om at oprette et garantikapitallån på 50.000 kr.

Det fremgik tydeligt af lånets størrelse og placering, at der ikke var tale om et almindeligt lån, der skulle betales tilbage på sædvanlig vis. Dette burde også afspejle sig i rentesatsen efter EBH Banks overtagelse af lånet.

Sparekassen gav hende vildledende information, hvorfor lånet i henhold til aftalelovens §§ 31, 33 og 36 ikke kan kræves tilbagebetalt.

Hun er i øvrigt berettiget til at få sin gæld på 50.000 kr. eftergivet, da hun fik bevilliget udbetalingen af garantikapital, før denne blev indefrosset.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har for så vidt angår afvisningspåstanden bl.a. anført at sagens oplysning i relation til den rådgivning, klageren har modtaget i forbindelse med tegningen af garantikapital, forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor sagen bør afvises, jf. nævnets vedtægter.

For så vidt angår frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) anført, at tegningen af garantikapital skete efter udtrykkelig aftale. Klageren blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende. Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre indsigelser gældende.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Garanterne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkontoen var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til en separat garantkonto, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at hun ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

For så vidt angår klagerens opsigelse af garantikapital har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at kravet om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klageren måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet klageren (garanten) ikke er simpel kreditor efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at klageren som garant ikke havde et retskrav på indløsning af sit garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget, men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud, men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Garanterne havde således heller ikke retskrav på, at kunne få udbetalt garantikapital med én bankdags varsel. Sparekassens medarbejder var derfor ikke forpligtet til at informere klageren om en sådan mulighed.

For så vidt angår garantikapitallånet har Løkken Sparebank anført, at der er indgået en bindende og gyldig aftale mellem klageren og Løkken Sparekasse.

Det bestrides, at der i forbindelse med låneaftalens indgåelse er givet vildledende oplysninger, ligesom det bestrides, at låneaftalen kan tilsidesættes efter aftalelovens §§ 31, 33 og 36.

Det er uden betydning for gyldigheden af lånet, at det er aftalt, at lånet først skal tilbagebetales den 1. december 2013.

Klageren er ikke påført noget tab, og der består i øvrigt stadig en bindende og gyldig aftale mellem klageren og EBH Bank.

Såfremt Ankenævnet måtte finde, at klageren ikke skal opfylde den gyldigt indgåede låneaftale og tilbagebetale lånet, vil det indebære en underminering af den suspension af udbetaling af garantikapital, der retsmæssigt blev indført af sparekassen den 3. november 2008.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at en opsigelse af klagerens garantikapital med tre måneders varsel til udbetaling efter den 3. november 2008 ikke medfører, at klageren havde krav på udbetaling garantikapitalen, jf. nævnets afgørelse i sag nr. 216/2009.

For så vidt angår tegningen af garantikapital udtaler tre medlemmer – Vibeke Rønne, Karin Duerlund og Ole Jørgensen –:

Som sagen foreligger oplyst, finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klagerne tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen og mulighed for at hæve denne mod rentedekort. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at sagen i øvrigt afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Søren Geckler og Troels Hauer Holmberg – udtaler:

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital. Da sparekassen herefter ikke har godtgjort, at der er givet klageren sådan rådgivning i forbindelse med erhvervelsen af garantbeviser, stemmer vi for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Ankenævnet finder ikke grundlag for at antage, at aftalen om garantikapitallånet er ugyldigt jf. aftalelovens §§ 31, 33 eller 36. Klagerens påstand om at lånet ikke kan kræves tilbagebetalt, imødekommes derfor ikke.

EBH Banks opsigelse af garantikapitallånet på 50.000 kr. med 3 måneders varsel forudsætter en saglig begrundelse, jf. også gældsbrevets bestemmelse herom.

Det fremgår af gældsbrevet, at lånet havde en løbetid på 5 år. Lånet er afdragsfrit i løbetiden og skal først tilbagebetales den 1. december 2013.

Lånet blev udstedt i november 2008, hvor sparekassen kendte til risikoen for, at garantikapitalen kunne gå tabt, og banken er nærmest til at bære risikoen herfor. Klageren har overholdt sine forpligtelser i henhold til gældsbrevet. Det kan på den baggrund ikke betragtes som en saglig begrundelse for opsigelsen af lånet, at garantikapitalen er gået tabt.

Ankenævnet finder herefter, at bankens opsigelse af klagerens garantikapitallån med tre måneders varsel til indfrielse den 9. august 2010 var uberettiget. Med samme begrundelse finder Ankenævnet, at banken er afskåret fra at forhøje rentesatsen til bankens rentesats for forbrugslån.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

For så vidt angår udbetaling af opsagt garantikapital tages klagen ikke til følge.

For så vidt angår tegningen af garantikapitalen kan Ankenævnet ikke behandle klagen.

For så vidt angår opsigelsen af lånet skal banken anerkende, at opsigelsen i maj 2010 og den efterfølgende forhøjelse af rentesatsen var uberettiget.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.