Afgørelse

Investering i ScandiNotes II Senior og ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til formueplejeaftaler.

Medhold klager


Indledning.

Denne klage vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren i forbindelse med bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til formueplejeaftaler.

Sagens omstændigheder.

Klageren fik i oktober 2007 fastlagt sin investeringsprofil på et møde med sin rådgiver R i DiBa Bank. Af en fremlagt investeringsprofil fremgår:

"…

Kundens formål og tidshorisont

Frie midler 3 år

[Klagerens navn] har brug for et beløb hvert kvartal, f.g. 1/1-2008

Kundens risikovillighed

Kundens risikovillighed er: 5

[- på den fremlagte profil er "5"-tallet streget over og med håndskrift er påført "3"]

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Baseret på risikotest.

Konklusion

VRisikotal 5-7, middel risikovillighed. Ønske[r] at investere med en vis risikovillighed. Ønsker en nogenlunde stabil udvikling i afkastet, men tåler også moderate tab. Der accepteres moderate udsving i formuen.

…"

Banken har fremlagt en blyantstegning lavet af R i forbindelse med mødet med klageren.

Klageren indgik den 18. oktober 2007 en formueplejeaftale med banken. Af aftalen fremgår:

"…

Aftalen bemyndiger pengeinstituttet til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter pengeinstituttet til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. Pengeinstituttet kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen med tilhørende grænser. En ændring foretages altid med udgangspunkt i den valgte risikoprofil. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af pengeinstituttet.

…

Jeg vil årligt modtage årsopgørelse, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

Investeringsprofil

Pengeinstituttets rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 5.

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 3 år.

Risikotal ændret fra 5 til 4

Kunden ønsker en mindre aktie andel

Særlige aftaler

Der overføres kr. 25.000 pr. kvartal til konto nr. … f.g. 30.12.2007

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til FRIE MIDLER (6034). Risikotal 3-4, mode[rat] lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på aftalen at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdien af værdipapirerne, i vekselkurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

Pengeinstituttet bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre pengeinstituttet ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra pengeinstituttets side.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

Banken investerede herefter klagerens midler.

Af en fremlagt beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for klagerens depot fremgår:

Klageren havde da nominelt 94.864,98 ScandiNotes II Senior og nominelt 575.160,69 ScandiNotes III Mezzanine obligationer, som var købt til henholdsvis kurs 96,55 og 92,09.

Den 26. marts 2009 indgik klageren en ny formueplejeaftale med indhold vedrørende investeringsprofil, risikotal og investeringsstrategi svarende til aftalen fra 2007. Klagerens investeringshorisont blev ændret fra 3 til 1 år.

Ved breve af 28. maj 2009 og 29. juni 2009 fra banken blev klageren orienteret om nedskrivninger af ScandiNotes II Senior og ScandiNotes III Mezzanine obligationerne.

Banken har oplyst, at klageren opsagde formueplejeaftalen den 30. juli 2009.

Ved brev af 26. august 2009 anførte klageren overfor banken, at hun var utilfreds med bankens rådgivning i forbindelse med indgåelsen af formueplejeaftalen samt bankens forvaltning af hendes midler efter indgåelsen af aftalen herunder ved investeringerne i ScandiNotes obligationer. Forud for indgåelsen af aftalen gav R på mødet et falsk billede af aftalens risici og tilskyndede hende til at lade hendes midler indgå i formueplejen frem for at indfri restgælden på et realkreditlån. Hendes midler var inden indtræden i formueplejen overvejende placeret i korte og lange danske obligationer. Klageren anmodede banken om at erstatte hendes tab på ScandiNotes III Mezzanine obligationerne.

Ved brev af 11. november 2009 afviste banken klagerens anmodning, da banken anså investeringerne for at være i overensstemmelse med mandatet i formueplejeaftalen. På mødet forud for indgåelsen af aftalen var klageren blevet orienteret om fordele og ulemper ved at indfri restgælden på realkreditlånet. Hun ønskede et større rådighedsbeløb og at beholde så stor en del af sin formue som muligt i frie midler, hvorfor hun valgte at omlægge realkreditlånet til et afdragsfrit lån. Banken opgjorde klagerens tab på ScandiNotes II Senior obligationerne til 0 kr. og tabet på ScandiNotes III Mezzanine obligationerne til 529.700 kr.

Banken har oplyst, at pr. 10. marts 2010 er der konstateret en nedskrivning på 2,5 % på ScandiNotes II Senior obligationerne og 100 % på ScandiNotes III Mezzanine obligationerne.

Af bankens brev af 13. december 2010 til klageren fremgår, at hun har indgået en aftale med banken om formuepleje i lav risiko.

Parternes påstande.

Klageren har den 12. februar 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal erstatte tabet på investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

DiBa Bank har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært afvisning.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at R på mødet forud for indgåelsen af formueplejeaftalen som afgørende argument vedvarende fremhævede den lave risiko og et bedre afkast. Hun fik ikke information om, at banken ville placere midlerne i investeringsprodukter såsom ScandiNotes III Mezzanine obligationer, der er radikalt forskellige fra den type værdipapirer, som hun hidtil havde haft midlerne placeret i.

Processen, som førte til indgåelsen af formueplejeaftalen, var vildledende, udnyttede hendes uvidenhed og misbrugte groft hendes tillid over en lang årrække til banken.

Hun var 76 år ved indgåelsen af aftalen. Hendes datter har hjulpet i forbindelse med klagen til Ankenævnet.

Ved indgåelsen af aftalen signalerede hun klart at ringe formueudsving og fast afkast, var af altafgørende betydning for hende samt, at hun på ingen måde var villig til at tage nogen større risici uanset en eventuel udsigt til et øget afkast. Banken har erkendt, at formueplejeaftalen var baseret på lav risikovillighed nedskrevet til "3".

Af formueplejeaftalen fremgår: "Risikotal 3-4, mode[rat] lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen."

Bankens forpligtelse til at investere i overensstemmelse med hendes lave risikovillighed står i skarp modsætning til de tab, som bankens uforsigtige investeringer i komplicerede obligationsprodukter har påført hende.

For at begrebet "lav risikovillighed" skal have nogen mening, må en strategi og en aftale, der baserer sig herpå, tage i betragtning, hvilket tab investeringerne i værste fald kan resultere i. Dette princip er ikke overholdt. Banken satsede i realiteten hele hendes formue og mistede en tredjedel af hendes midler. Dette er langt mere end det ville have kostet hende at sidde gældfrit i sit hus i stedet for at befinde sig i en gældsfælde.

R’s blyantstegning er - uden forklaring, hvilket banken i sine indlæg ikke har givet - totalt uforståelig. Hun blev på intet tidspunkt stillet overfor en struktureret opstilling af alternative anvendelser af formuen. Dette ville have gjort det muligt at danne sig et billede af de forskellige muligheder og sandsynlige konsekvenser af de forskellige valg. Hun blev alene stillet i udsigt, at indgåelse af formueplejeaftalen ville øge afkastet og rådighedsbeløbet til forbrug.

Blyantstegningen kan næppe hævdes at være en professionel opstilling af investeringsalternativer.

Bankens påstand, om at hun gentagne gange skulle have fravalgt salg af værdipapirer til brug for låneindfrielse, er usand. Både R og hans kollega tilrådede hende klart til, at hun ikke indfriede sit lån, da hun selv bragte spørgsmålet op.

Banken har ikke søgt at begrænse hendes tab ved fx at forsøge at reducere andelen af ScandiNotes III Mezzanine obligationer, mens de stadig havde en vis værdi.

DiBa Bank har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a. anført, at banken indenfor rammerne af formueplejeaftalen havde en forpligtelse og et mandat til at forvalte klagerens midler uden forudgående henvendelse til hende.

Banken bestrider at have tilkendegivet, at formueplejeaftalen var med lav risiko. Klageren valgte selv, at risikotallet skulle nedsættes fra 5 til 4 svarende til moderat lav/middel risiko.

Klageren er en kunde, som bestemt har forstået de aftaler, som hun har indgået og som har stillet nogle bestemte krav i forbindelse med sine investeringer (- nedsættelse af sit risikotal og finansiering af sin ejendom). Hun er fuldstændig habil.

Banken bestrider klagerens udsagn om at have udnyttet hendes uvidenhed mv.

R bestrider klagerens beskrivelse af rådgivningen i forbindelse med indgåelsen af aftalen. På mødet blev drøftet fordele og ulemper ved at indfri restgælden på realkreditlånet. Klageren mente, at hun fik for lidt ud af sin formue, hvilket var baggrunden for, at formuepleje kom på tale. R udtalte ikke, at en sådan aftale kunne øge afkastet uden at løbe en risiko for større tab. Ud fra den fremlagte blyantstegning blev forskellige alternativer, der kunne anvendes til at dække klagerens behov for likviditet, gennemgået på mødet. Klageren valgte selv at omlægge sit realkreditlån til et lån med afdragsfrihed. Rådighedsbeløbet blev således sat op og hun ville ikke senere skulle optage lån i friværdien i ejendommen.

R’s kollega - og notaterne fra rådgivningssituationerne - støtter hans forklaring.

I formueplejeaftalen blev den nærmere opbygning af investeringer, som banken kunne foretage, aftalt efter en bestemt procentuel fordeling mellem de i aftalen nævnte aktivtyper.

Det er sammensætningen af den samlede portefølje, der er afgørende for, om der er investeret i overensstemmelse med klagerens risikoprofil - og ikke det enkelte værdipapir, hvilket fremgår af Ankenævnets afgørelse nr. 420/2009.

Banken foretog inden investering i ScandiNotes obligationerne en vurdering af risikoen. Banken lagde bl.a. følgende faktorer til grund:

- obligationernes rating

- hvor ofte et pengeinstitut ikke har kunnet honorere sin ansvarlige lånekapital

- hvor ofte flere pengeinstitutter samtidig ikke har kunnet honorere deres ansvarlige lånekapital

- den tætte overvågning Finanstilsynet foretog af den danske finansielle sektor

ScandiNotes II Senior og III Mezzanine obligationerne fik ved udstedelsen henholdsvis ratingen A og Baa. Dette må anses for værende lav risiko.

Begge værdipapirer var børsnoterede, og de officielle kurser kan derfor tages som markedets vurdering af papirernes risiko på investeringstidspunktet. Papirerne blev kursfastsat ganske højt.

Risikoen på klagerens værdipapirbeholdning udgør ud fra en porteføljebetragtning samlet set en investering, der følger hendes risikoprofil. Banken har investeret indenfor mandatet i aftalen.

Finanskrisen kom som lyn fra en klar himmel og banken havde ikke nogen anelse om, at det ville gå så galt.

Af aftalen om formuepleje fremgår en ansvarsfraskrivelsesklausul, som er af betydning for sagens afgørelse.

Klagerens investering i ScandiNotes II Senior obligationerne har (pr. 10. marts 2010) medført en gevinst på 900 kr. Tabet på ScandiNotes III Mezzanine obligationerne kan opgøres til 529.700 kr. Det samlede tab udgør således ca. kr. 528.800 kr., som skal reduceres med modtagne renter.

Banken til støtte for afvisningspåstanden anført, at vidneafhøringer vil være nødvendige for at belyse sagens omstændigheder tilstrækkeligt.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

I formueplejeaftalen, som klageren indgik med DiBa Bank i 2007, er klagerens risikovillighed umiddelbart angivet til 5, hvor "4-7 = mellem risiko". I aftalen er anført, at klageren ønsker en mindre andel aktier, hvorfor tallet er rettet ned til 4. Herefter fremgår, at sammensætningen af porteføljen skal følge "risikotal 3-4", moderat lav risikovillighed, hvorom det er angivet, at der ønskes "et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og [at klageren] vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen."

Med denne beskrivelse af klagerens risikovillighed finder Ankenævnet, at klageren har en lav risikovillighed.

Af aftalen fremgår, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende.

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Klagerens ønske om en lav risiko udelukker ikke, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med en højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerer klagerens samlede portefølje i overensstemmelse med den af klagerens tilkendegivne lavere risikovillighed.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår, at banken havde investeret ca. 30 % af klagerens midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

Ankenævnet finder, at bankens investering af ca. 30 % af klagerens midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer set i sammenhæng med de øvrige anskaffede værdipapirer var i strid med klagerens lave risikovillighed.

Da bankens investeringer således var i strid med formueplejeaftalen, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe klagerens ScandiNotes III Mezzanine obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klageren erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.