Afgørelse

Investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til formueplejeaftale.

Indledning.

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne i forbindelse med bankens investering af klagernes midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til en formueplejeaftale.

Sagens omstændigheder.

Den 31. maj 2006 indgik klagerne M og H en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende frie midler. Af aftalen fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Lav risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Den 23. juni 2006 købte banken til klagernes depot nominelt 93.443,87 ScandiNotes III Mezzanine obligationer til kurs 90,00 for 84.099,48 kr.

Af en fremlagt investeringsprofil vedrørende H fremgår:

"…

Kundens formål og tidshorisont

Kapitalpension 4 år

Kundens risikovillighed

Kundens risikovillighed er: 3

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Test udfærdiget der hjemme. Afleveret i banken 04.12.2007

Konklusion

V …

V …

V Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænsede risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…"

Af en fremlagt investeringsprofil vedrørende M fremgår:

"…

Kundens formål og tidshorisont

Ratepension 11 år

Test udfyldt derhjemme. Indtastet d. 5/12 2007.

Frie midler 3 år

Test udfyldt derhjemme. Indtastet d. 5/12 2007.

Kundens risikovillighed

Kundens risikovillighed er: 5

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Test udfyldt derhjemme. Indtastet d. 5/12 2007

Efter samtale er risikotallet sat til 5, da tidligere investeringer passer overens med middel risiko.

Konklusion

V …

V …

V Risikotal 5-7, middel risikovillighed. Ønske at investere med en vis risikovillighed. Ønsker en nogenlunde stabil udvikling i afkastet, men tåler også moderate tab. Der accepteres moderate udsving i formuen.

…"

Den 11. december 2007 indgik klagerne en ny formueplejeaftale til afløsning af aftalen fra 2006. Af den nye aftale fremgår:

"…

Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 3.

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 3 år.

Risikotal ændret fra 3 til 5

Nuv. sammensætning har taget udgangspunkt i middel risiko og dette ønskes at køre videre.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til FRIE MIDLER privat (5057). Risikotal 5-7, middel risikovillighed. Ønsker at investere med en vis risikovillighed. Ønsker en nogenlunde stabil udvikling i afkastet, men tåler også moderate tab. Der accepteres moderate udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

…

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Den 24. juni 2008 solgte banken fra klagernes depot nominelt 32.330,67 ScandiNotes III Mezzanine obligationer til kurs 91,00 for 29.420,91 kr.

Banken har oplyst, at pr. 30. juni 2008 var kursværdien af klagernes depot ca. 373.000 kr. Heraf havde banken investeret klagerens midler i nominelt 61.113,20 ScandiNotes III Mezzanine obligationer for ca. 55.000 kr. svarende til ca. 15 % af depotets værdi.

Af depotoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår:

Ved breve af 28. maj og 29. juni 2009 blev klagerne af banken orienteret om, at indfrielseskursen på ScandiNotes III Mezzanine obligationerne blev nedskrevet til 0.

Ved mail af 20. oktober 2009 anmodede klagerne om, at banken erstattede tabet ved investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationerne.

Ved brev af 6. november 2009 afviste banken klagen.

Banken har oplyst, at pr. 15. december 2009 er ScandiNotes III Mezzanine obligationerne nedskrevet med 100 % og ScandiNotes II Senior med ca. 2,5 %.

Parternes påstande.

Klagerne har den 13. november 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank tilpligtes at erstatte tabet ved investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationer opgjort til 55.001 kr.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har bl.a. anført, at flere eksperter vurderer risikoen ved investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer som høj, hvilket banken bør anerkende.

Banken har ikke selv vurderet værdipapirets komplekse sammensætning, men har handlet ud fra "et uafhængigt bureau’s kreditvurdering".

De har i aftalen valgt et risikotal på 5 svarende til den lave ende af "mellem risiko", der omfatter intervallet fra 4 til 7.

I H’s investeringsprofil er angivet 3-4 med begrænset risiko og mindre udsving. I M’s profil er angivet 5 med nogenlunde stabil udvikling i afkastet med moderate udsving og moderate tab. Det er ikke særlig moderat, at en obligation går fra kurs 90 til 0.

Investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationer er langt udenfor bankens mandat i aftalen. Banken bør derfor erstatte tabet ved investeringen.

DiBa Bank har bl.a. anført, at formueplejeaftalen gav banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagernes vegne indenfor den valgte investeringsstrategi.

I formueplejeaftalen blev den nærmere opbygning af investeringer, der kunne foretages i den enkelte formuepleje, aftalt og det fremgår heraf, at der kan investeres i erhvervsobligationer samt danske og udenlandske aktier efter en af banken bestemt procentuel fordeling mellem de i aftalen nævnte aktivtyper.

ScandiNotes III Mezzanine obligationen fik ved udstedelsen ratingen Baa. Dette må ubetinget anses for værende lav risiko.

Værdipapirerne var børsnoterede, og de officielle kurser kan derfor tages som markedets vurdering af papirernes risiko på investeringstidspunktet.

Klagerne er blevet gjort opmærksomme på, at afkastet kan være både positivt og negativt.

Klagerne skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken i henhold til formueplejeaftalerne foretog.

Banken har investeret i overensstemmelse med de indgåede aftaler og klagernes risikoprofil. Klagerne valgte i aftalen fra december 2007 risikotallet 5 svarende til en middel risikovillighed. Risikoen for den samlede investeringsportefølje ligger indenfor det aftalte mandat.

Det fremgår af aftalerne, at klagerne er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for fejlskøn eller tab undtagen ved grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Tabet på ScandiNotes III Mezzanine obligationerne kan pr. 15. december 2009 opgøres til 55.001,70 kr. Tabet skal reduceres med modtagne renter.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Klagerne valgte i formueplejeaftalen fra maj 2006 en lav risikovillighed.

Det fremgår af formueplejeaftalen fra december 2007, at klagernes risikotal som udgangspunkt var 3 svarende til lav risikovillighed, men at tallet blev ændret til 5, da "Nuv. sammensætning har taget udgangspunkt i middel risiko og dette ønskes at køre videre." Ankenævnet lægger på baggrund heraf til grund, at klagerne i denne aftale valgte, at banken skulle investere midlerne i overensstemmelse med en middel risikovillighed.

Af aftalen fremgår yderligere, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende. Det fremgår desuden, at sammensætningen af porteføljen skal følge "risikotal 5-7, middel risikovillighed. Ønsker at investere med en vis risikovillighed. Ønsker en nogenlunde stabil udvikling i afkastet, men tåler også moderate tab. Der accepteres moderate udsving i formuen."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for denne aftales mulige investeringsområde.

Ankenævnet finder ikke, at klagernes ønske om middel risiko udelukker, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagerens samlede portefølje i overensstemmelse med en middel risikovillighed.

Banken havde pr. 30. juni 2008 investeret ca. 15 % af klagernes midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

Ankenævnet finder ikke, at denne investering er i strid med formueplejeaftalen af december 2007. Ankenævnet lægger til grund, at tabet på investeringen først indtrådte efter indgåelsen af denne aftale, hvorfor nævnet ikke finder anledning til at tage stilling til, hvorvidt investeringen er i overensstemmelse med aftalen fra maj 2006.

Der er ikke i øvrigt taget stilling til, om bankens investeringer på vegne af klagerne - herunder om de skiftende sammensætninger af porteføljen - har været i overensstemmelse med de rammer, som er en følge af formueplejeaftalerne og klagernes risikovillighed. Det bemærkes herved, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af de under en formueplejeaftale foretagne investeringer med henblik på at konstatere eventuelle investeringer i strid med aftalen.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:

Klagen tages ikke til følge.