Afgørelse

Indsigelse om gammel gæld, mangelfuld rådgivning, misforhold mellem kautionsforpligtelse og kautionists økonomi og mod frigivelse af medkautionist.

Indledning.

Denne sag vedrører klagerens indsigelser i forbindelse med sin kaution over for Vestjysk Bank, herunder indsigelser om gammel gæld, mangelfuld rådgivning, misforhold til økonomi og bankens frigivelse af en medkautionist.

Sagens omstændigheder.

I april 2007 etablerede klagerens søn, A, og en tredjemand, B, et aktieselskab til drift af en erhvervsmæssig virksomhed. Aktiekapitalen var på 500.000 kr.

Vestjysk Bank har oplyst, at man ydede selskabet en kassekredit på 7 mio. kr. A og B kautionerede for kreditten med 3 mio. kr. hver.

I december 2007 ønskede B at udtræde af selskabet og virksomheden.

Den 26. december 2007 underskrev klageren en "Kautionserklæring (forbruger)" om selvskyldnerkaution med et maksimum på 300.000 kr. for en kredit, som Vestjysk Bank ydede A. Der var efter det oplyste tale om ny likviditet, der blev stillet til A’s rådighed.

Klageren har anført, at kreditten blev etableret til finansiering af A’s køb af B’s aktier. Banken har bestridt dette og har anført, at man har en begrundet formodning om, at A’s køb af B’s aktier blev finansieret af klageren, som efter overdragelsen fik pant i aktierne.

Af kautionserklæringen fremgår bl.a.:

"…

3. Realisation og regres

vestjyskBANK forbeholder sig ret til at realisere de af låntager eller trediemand eventuelt stillede sikkerheder og afskrive provenuet efter vestjyskBANKs frie valg. Kautionisten har således ingen regresret i sådanne sikkerheder.

Det indebærer:

Ved klagerens underskrift som selvskyldnerkautionist er der bl.a. anført:

"…

Herudover bekræfter jeg, at vestjyskBANK har oplyst mig om låntagers øvrige kreditaftaler med vestjyskBANK, herunder den aktuelle størrelse af låntagers gæld for lån og kreditramme samt udnyttelse af kredit.

…"

Under følgende tekst anførte klageren en særskilt underskrift:

"…

Udlevering af pjece

Det bekræftes herved, at pjece om kaution er udleveret og gennemgået med kautionisten.

…"

Den 4. januar 2008 underskrev klageren en "Kautionserklæring (erhverv)", hvorefter han påtog sig selvskyldnerkaution for selskabets forpligtelser over for banken begrænset til 3 mio. kr. plus renter m.v. i forhold hertil. Kautionsvilkårene svarede til vilkårene i "Kautionserklæring (forbruger)", herunder pkt. 3 om realisation og regres. Ved klagerens underskrift fremgår bl.a.:

"…

Jeg (kautionisten) bekræfter samtidig, at vestjyskBANK har gennemgået betingelserne for og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen. Jeg er herunder gjort bekendt med, at vestjyskBANK kan kræve, at jeg straks indfrier den del af gælden/kreditten, jeg har påtaget mig at kautionere for, hvis låntager ikke opfylder sin betalingsforpligtelse. …"

Banken har oplyst, at selskabets kredit på kautionstidspunktet var trukket med 5.645.000 kr. Maksimum udgjorde 7 mio. kr.

Den 1. oktober 2008 blev der afholdt et møde om virksomheden, som gav underskud. Klageren deltog i mødet. Banken har under sagen fremlagt et mødereferat.

I begyndelsen af 2009 var virksomhedens drift uændret negativ. Ved brev af 15. april 2009 til selskabet accepterede Vestjysk Bank, at selskabet blev overtaget af en investor, C, som afregnede 3.024.000 kr. til banken. Driften af selskabet skulle herefter videreføres i et nyt pengeinstitut. Banken fastholdt et krav mod klageren, mens A, der skulle ansættes som salgschef i virksomheden, "friholdes fra yderligere krav som følge af kautionsforpligtelsen".

Vestjysk Bank sendte en kopi af brevet til klageren. Af følgeskrivelsen fremgår bl.a.:

"…

Såfremt handlen af virksomheden gennemføres på de i brevet skitserede vilkår, fastholder Vestjysk Bank A/S et krav mod dig som kautionist på tkr. 2.000.

Vi er orienteret om, at du arbejder på at rejse den fornødne kapital. Såfremt det ikke er muligt at rejse hele kapitalen nu, er du informeret om at banken vil yde dig et lån på restbeløbet på nærmere aftalte vilkår.

Såfremt den skitserede handel ikke gennemføres eller [selskabet] begæres i betalingsstandsning eller konkurs, vil kravet mod dig bestå i fuldt omfang, som følge af den underskrevne kautionserklæring.

Vestjysk Bank A/S bekræfter hermed endvidere, at [A] frigives som kautionist, såfremt handelen af virksomheden gennemføres som skitseret i brevet til [selskabet].

…"

Vestjysk Bank har under sagen fremlagt nogle udskrifter, der viser, at klageren i perioden 23. april 2007-4. maj 2009 var medlem af selskabets bestyrelse.

Parternes påstande.

Den 26. maj 2009 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Vestjysk Bank skal frigøre ham for kautionsforpligtelserne.

Vestjysk Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at kautionernes størrelse stod i misforhold til hans økonomi, hvilket var i strid med reglerne om god skik. Han er født i 1945 og gik den 1. december 2007 på efterløn. Hans formue bestod af friværdi i fast ejendom på 615.300 kr. og en aktiebeholdning med en nettoværdi på 1.765.000 kr. i et ikke-børsnoteret selskab.

Det bestrides, at det var på tale, at han skulle være aktionær i selskabet eller medvirke i den daglige drift, hvilket heller ikke stemte med, at han netop var overgået til efterløn. Han var medlem af selskabets bestyrelse som et "tantebestyrelsesmedlem" efter ønske fra A.

Han fik ikke hverken en gennemgang af kautionsreglerne eller en pjece om kaution.

Kautionen for lånet på 300.000 kr. blev underskrevet 2. juledag og blev sendt til banken mellem jul og nytår.

Det er uforståeligt, at kautionen på 3 mio. kr. skete som erhvervskaution. Kautionen skete til sikkerhed for gammel gæld, som var stiftet af A og B. Banken har frigjort såvel A som B for hæftelsen og kræver nu ham som den eneste for gælden.

Det bestrides, at han som anført af banken skulle have givet samtykke til, at A blev fritaget for sin hæftelse. En væsentlig forudsætning for hans kaution var netop, at A ejede selskabet og kautionerede sammen med ham. Pkt. 3 i kautionserklæringerne vedrører ikke frigivelse af medkautionister.

Banken gav selskabet en dekort på 3.645.000 kr. og frigjorde A som kautionist. Banken bør også frafalde kautionen over for ham, i hvert fald i samme omfang, som man har frafaldet kautionen over for A.

Han havde ikke advokatbistand før det tidspunkt, hvor banken fritog A for kautionen.

Vestjysk Bank har anført, at baggrunden for kautionerne var, at klageren efter B’s udtræden skulle indtræde som aktionær i selskabet og medvirke i den daglige drift.

Kautionerne stod ikke i misforhold til klagerens økonomi.

Klageren havde fuldt kendskab til selskabets økonomi og konsekvenserne ved at kautionere. Klageren fik både gennemgået vilkårene og udleveret Finansrådets og Forbrugerrådets pjece herom. Betingelserne for privat kaution blev opfyldt ved begge kautionsaftaler, selvom kautionen på 3 mio. kr. var en erhvervskaution.

Klageren var fuldt ud orienteret om, at kautionen af 26. december 2007 skulle dække A’s private lån, og at kautionen af 4. januar 2008 skulle dække selskabets kredit. Klageren var også fuldt ud orienteret om, at kautionen på 3 mio. kr. ikke vedrørte nyt lån, men at kautionen skulle afløse B’s som kautionist og skulle være til sikkerhed for allerede eksisterende kassekredit.

Klageren var aktiv i driften af selskabet, herunder som bestyrelsesmedlem. Klageren ville næppe have påtaget sig kautionen på 3 mio. kr., hvis det ikke havde været meningen, at han skulle indtræde i selskabet.

I forbindelse med undersøgelsen af muligheden for at videreføre eller afvikle selskabet i foråret 2009 var klageren repræsenteret ved advokat. Banken vurderede, at overdragelsen til C var rimelig i forhold til at skulle tvangsrealisere selskabets aktiver i forbindelse med en eventuel konkurs.

Klageren tilkendegav mundtligt, at han accepterede, at A blev frigjort for sin kaution. Banken kunne, jf. vilkårenes pkt. 3, uden kautionistens tilladelse frigive andre sikkerheder for den kautionssikrede forpligtelse.

Klagerens kaution blev nedskrevet med 1 mio. kr., og klageren har ikke lidt noget tab ved, at A blev frigjort for sin kautionsforpligtelse.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Det må lægges til grund, at klageren var fuldt ud klar over, at kautionen, som var begrænset til 3 mio. kr., for selskabet hovedsageligt vedrørte gæld stiftet af selskabet før kautionstidspunktet og i øvrigt blev anvendt i den løbende drift.

Den omstændighed, at kautionen hovedsagelig blev påtaget for gammel gæld, kan ikke i sig selv føre til, at forpligtelsen er ugyldig. Udtalelsen i Forbrugerrådets og Finansrådets fælles holdning af 14. september 2001 til regler for privat kaution om, at "Parterne er enige om, at der ikke bør stilles kaution for gammel gæld", har alene karakter af en henstilling og kan ikke i sig selv føre til ugyldighed.

For så vidt angår kautionen begrænset til 300.000 kr. var der ikke tale om gammel gæld men om ny likviditet, der blev stillet til rådighed for debitor.

Efter det skriftlige aftalegrundlag, der er fremlagt under sagen, må det lægges til grund, at klageren i tilstrækkeligt omfang er blevet oplyst om kautionsforpligtelsernes karakter og mulige konsekvenser.

I forbindelse med, at banken frigav A som kautionist, tog banken udtrykkeligt forbehold om opretholdelse af sit krav mod klageren. Ankenævnet finder, at frigivelsen af A herefter må forstås således, at banken for sit vedkommende frafaldt yderligere krav mod A, men ikke tilsikrede denne, at han ikke kunne blive mødt med et regreskrav. Klagerens muligheder for at gøre regres mod A kan således ikke anses for forringet.

Efter det anførte finder Ankenævnet ikke grundlag for at pålægge Vestjysk Bank at frafalde kautionskravet mod klageren, hverken helt eller delvist.

Dette gælder, selvom det eventuelt måtte kunne bebrejdes banken, at kautionen fra klageren stod i misforhold til dennes økonomi, jf. Forbrugerrådets og Finansrådets henstilling af 1994 om anvendelse af kaution og Forbrugerrådets og Finansrådets fælles holdning af september 2001 til regler for privat kaution, nu bekendtgørelse nr. 965 af 30. september 2009 om god skik for finansielle virksomheder § 21, stk. 1. Herved bemærkes, at en klage om overtrædelse af bekendtgørelsen hører under Finanstilsynets kompetence.

Som følge heraf træffer Ankenævnet følgende

afgørelse:

Klagen tages ikke til følge.