Afgørelse

Lånefinansieret investering i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine og Kalvebod obligationer i henhold til formueplejeaftale.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne i forbindelse med bankens investering af deres lånefinansierede midler i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine og Kalvebod obligationer i henhold til en formueplejeaftale.

Sagens omstændigheder.

Klagerne har anført, at de i 2004 på anbefaling af DiBa Bank optog et boliglån på 900.000 kr. til brug for investering under en formueplejeaftale.

Den 11. oktober 2004 indgik klagerne en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende frie midler. Af aftalen fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden er indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådan tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Af fremlagt beholdningsspecifikation pr. 30. juni 2008 for klagernes depot fremgår:

Beholdningen af ScandiNotes II Senior udgjorde ca. 30 % af depotets værdi, ScandiNotes III Mezzanine ca. 18 % og Kalvebod obligationerne ca. 15 %.

Klagerne har anført, at renten på boliglånet i slutningen af 2008 var steget fra oprindeligt 3,4 % til over 9 %. De trak deres kassekredit op til ca. 350.000 kr. for at betale renterne på boliglånet.

Klagerne har anført, at de i sommeren 2009 optog et realkreditlån på 1.600.000 kr. for bl.a. at kunne betale renterne på boliglånet og kassekreditten. Banken burde tidligere have anbefalet optagelse af et realkreditlån i stedet for et boliglån og en kassekredit. Banken har anført, at klagerne ikke tidligere ønskede at optage et realkreditlån.

Ved brev af 19. juli 2009 udtrykte klagerne utilfredshed med investeringerne i ScandiNotes obligationer og anmodede om, at banken tilbagekøbte papirerne.

Ved brev af 19. august 2009 afviste banken klagen.

Banken har pr. 18. januar 2010 oplyst, at ScandiNotes II Senior obligationerne er nedskrevet med ca. 2,5 %, ScandiNotes III Mezzanine obligationerne med 100 % og Kalvebod obligationerne med ca. 12 %.

Parternes påstande.

Klagerne har den 11. december 2009 indbragt sagen for Ankenævnet, der forstår påstanden således, at DiBa Bank skal tilpligtes at tilbagekøbe ScandiNotes II Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod obligationerne til de oprindelige anskaffelseskurser. Desuden skal DiBa Bank kompensere for rentetilskrivning på boliglån og kassekredit set i forhold til renteudgifterne på et realkreditlån samt omkostningerne ved optagelse af et realkreditlån på 1.600.000 kr. set i forhold til et realkreditlån på 900.000 kr.

DiBa Bank har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært afvisning.

Parternes argumenter.

Klagerne har bl.a. anført, at banken anbefalede den lånefinansiere investering for, at de kunne "leve af [deres] mursten".

Banken anbefalede i 2004 boliglån og kassekredit frem for optagelse af et realkreditlån, da dette skulle være den billigste løsning for dem.

Renten på boliglånet steg fra 3,4 % til over 9 %. Ved henvendelser til banken blev de snakket af med, at banken ikke kunne gøre noget ved de høje renter. Først da skift af pengeinstitut kom på tale, fandt man frem til løsningen om at optage et realkreditlån.

De var nødt til at optage et realkreditlån på 1.600.000 kr. for at kunne dække bankens fejlslagne investeringer og renter på boliglån samt kassekredit.

Banken burde tidligere have anbefalet optagelse af et realkreditlån, da dette ville have sparet dem for en masse penge. Banken har påført dem unødvendige omkostninger og har handlet ud fra egne interesser.

De har nu en større gæld end i 2004, hvor banken lovede, at de kunne få et ganske pænt tilskud til pensionen ved bankens investeringer i henhold til formueplejeaftalen.

De valgte i formueplejeaftalen at afvige fra bankens standardanbefaling vedrørende fordelingen mellem aktier og obligationer. De vidste, at der var en større risiko forbundet med investering i aktier og ønskede derfor højst 15 % henset til deres alder, og at de var pensioneret.

Investering i ScandiNotes har en særlig høj risiko og er uegnet for almindelige småsparere som dem. Tilsvarende gælder for Kalvebod obligationerne, som også er et kompliceret værdipapir med en langt højere risiko end den "almindelige" obligation, den blev solgt som. De er ikke blevet oplyst om risici ved disse papirer.

Investeringerne i ScandiNotes II Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod obligationerne udgør ca. 65 % af de investerede midler. Denne sammensætning er ikke i overensstemmelse med den indgåede aftale, hvor det netop blev understreget, at de ønskede en lavere risiko med 0-15 % aktier. Da disse 3 papirer har en særlig høj risiko, bør de medregnes i aktie-andelen og ikke som "almindelige" sikre obligationer.

Deres investeringsprofil blev i november 2008 ændret til "3" svarende til lav risiko.

DiBa Bank har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a. anført, at formueplejeaftalen gav banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagernes vegne.

I formueplejeaftalen fremgår den nærmere opbygning af investeringer, der foretages efter en af banken bestemt procentuel fordeling mellem de i aftalen nævnte aktivtyper.

Værdipapirerne var børsnoterede, og de officielle kurser kan derfor tages som markedets vurdering af papirernes risiko på investeringstidspunktet.

Klagerne er blevet gjort opmærksomme på, at afkastet kan være både positivt og negativt.

ScandiNotes II Senior obligationen fik ved udstedelsen ratingen A og ScandiNotes III Mezzanine obligationerne fik ratingen Baa. På investeringstidspunktet må dette anses for værende lav risiko.

Der er ikke nogen særlig risiko på Kalvebod obligationen, idet hver af de deltagende banker hæfter for egen låneandel.

Klagerne skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken i henhold til formueplejeaftalen foretog.

Risikoen på klagernes portefølje er i overensstemmelse med den valgte risikoprofil.

Banken har investeret i overensstemmelse med den indgåede aftale.

Det fremgår af aftalen, at klagerne er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for fejlskøn eller tab undtagen ved grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Banken ændrede fra 2004 til 2008 sin risikoopdeling fra tre risikoprofiler ("lav", "middel" og "høj") til fem ("lav" beskrevet ved risikotallene 1-2 på en skala fra 1-10, "moderat lav" = 3-4, "middel" = 5-7, "moderat høj" = 8-9 og "høj" = 10).

Når klagerne går fra middel risiko med afvigende aktieandel i 2004 til moderat lav risikovillighed med risikotal 3 efter 2008-skalaen, svarer disse til hinanden.

Der er således ikke valgt lavere risiko, idet klagerne blot er fortsat i samme risikogruppe og samme strategi.

Tabet kan pr. 18. januar 2010 opgøres til 4.200 kr. og 164.500 kr. for henholdsvis Kalvebod og ScandiNotes III Mezzanine obligationerne. Tabet skal reduceres med modtagne renter.

Bankens rådgiver kan ikke genkende klagernes beskrivelse af hændelsesforløbet og omstændighederne i øvrigt.

Af bankens notater fremgår, at den eneste årsag til, at klagerne ønskede at optage boliglån samt kassekredit i stedet for et realkreditlån var, at de derved kunne spare omkostninger. Det blev dog ikke lovet klagerne, at lånets og kredittens rente var lavere end realkreditlånerenten - og dette forhold må have stået klagerne klart.

Boliglånet er indgået med en variabel rente og som følge af finanskrisen har renten på boliglånet været stigende.

Bankens to rådgivere i sagen forklarer samstemmende, at de uopfordret flere gange har anbefalet klagerne en omlægning til realkreditlån, men klagerne meddelte, at de var indforstået med at betale den højere rente.

Det står banken uklart, hvorfor klagerne i meget lang tid træk låneomlægningen ud.

Da klagerne optog et realkreditlån på 1.600.000 kr. skulle ca. 315.000 kr. anvendes til almindeligt forbrug, hvorfor der ikke er overensstemmelse mellem de faktiske forhold og klagernes beskrivelse. Kassekreditten har også været anvendt til "almindelige" bankforretninger f. eks. betaling af løbende udgifter.

Det er derfor mærkværdigt, at klagerne påstår, at banken bør tilpligtes at betale forskellen mellem boliglånet på 900.000 kr. og realkreditlånet på 1.600.000 kr.

Banken har til støtte for afvisningspåstanden anført, at vidneafhøring for en domstol er nødvendig.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at klagerne ved formueplejeaftalen gav banken fuldmagt til indenfor aftalens rammer at foretage køb og salg af værdipapirer uden forinden at indhente klagernes samtykke til de enkelte handler.

Af formueplejeaftalen, som klagerne indgik i oktober 2004 fremgår, at klagerne umiddelbart valgte en middel risikoprofil, hvorved der ønskedes "et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Klagerne valgte imidlertid en mindre andel af aktiebaserede investeringer end bankens standard-investeringsfordeling. Klagernes aktieandel måtte således højst udgøre 15 %, hvilket er halvdelen af den maksimale aktieandel, der følger af bankens (standard-)investeringsfordeling for lav risiko ved en investeringshorisont over 5 år.

Ankenævnet finder på denne baggrund, at klagernes risikovillighed må anses som lav.

Af aftalen fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Ankenævnet finder ikke, at klagernes ønske om en lav risiko udelukker, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagernes samlede portefølje i overensstemmelse med klagernes lave risikovillighed.

Beholdningen af ScandiNotes II Senior udgjorde pr. 30. juni 2008 ca. 30 % af depotets værdi, ScandiNotes III Mezzanine ca. 18 % og Kalvebod obligationerne ca. 15 %.

Ankenævnet finder, at bankens investeringer var i strid med den indgåede formueplejeaftale og klagernes lave risikovillighed set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer.

Da bankens investeringer således var i strid med formueplejeaftalen med klager, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

I overensstemmelse med Ankenævnets praksis i disse sager, er der ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke i relevant omfang skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Det bemærkes herved, at afgørelsen af klagernes påstand, om at blive stillet rente- og omkostningsmæssigt som om de oprindeligt havde optaget et realkreditlån i stedet for et banklån under henvisning til bankens oplysninger om, at klagerne er anbefalet optagelse af et realkreditlån, men afviste dette, forudsætter en bevisførelse af en karakter, som ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må finde sted for domstolene. Som følge heraf afvises denne del af sagen i medfør af § 7, stk. 1 i Ankenævnets vedtægter.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klagerne inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe klagernes ScandiNotes og Kalvebod obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klagerne erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Ankenævnet kan ikke behandle de øvrige forhold i klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.