Afgørelse

Indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med aftale om valutaswap den 29. december 2008

Indledning

Indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med aftale om valutaswap den 29. december 2008.

Sagens omstændigheder

I 2008 blev klageren, der er landmand, kunde i Sparbank, nu Spar Nord Bank.

På et ikke nærmere oplyst tidspunkt udarbejdede banken 11 plancher stilet til klageren og med overskriften ”Oplæg til gældspleje”. Plancherne vedrører muligheden for at udnytte forholdet mellem danske kroner (DKK) og schweizerfranc (CHF) og bankens anbefaling om ”en treårig swap fra variabel DKK-rente til variabel CHF-rente, der udnytter rentespændet indtil den kan lukkes på en favorabel kurs”.

I perioden juli-december 2008 havde klagerens rådgiver i banken faste påmindelser i sin kalender om overvågning af kursen på valutakrydset CHFDKK for klageren.

Den 24. oktober 2008 underskrev klageren en rammeaftale med banken om handel med finansielle instrumenter. Af aftalen fremgår blandt andet:

”Ved indgåelse af en valutaswap skal kunden erlægge rentebetalinger og hovedstolen under swapaftalen i fremmed valuta.”

Den 29. december 2008 indgik klageren en telefonisk aftale med banken om en fireårig valutaswap, hvorefter banken skulle betale variabel rente af 2 mio. DKK, mens klageren skulle betale variabel rente af samme hovedstol i CHF, svarende til 400.801,60 CHF på grundlag af den aktuelle kurs, som var kurs 499.

Ved brev af 5. januar 2009 sendte banken en handelsbekræftelse, der blev underskrevet af klageren. Vedrørende klagerens betalinger fremgår et tillæg på 145 basispoint.

Den 8. januar 2009 udarbejdede banken en investeringsaftale vedrørende klageren, jævnfør reglerne om investorbeskyttelse, de såkaldte MiFID-regler. Det fremgår, at klagerens risikoprofil var høj risiko.

Den 9. januar 2009 udarbejdede banken en ny investeringsaftale, som blev underskrevet af klageren den 11. januar 2009. Heraf fremgår, at klagerens generelle risikoprofil var lav risiko. For så vidt angår rammeaftalen valgte klageren en meget høj risikoprofil. Vedrørende risikoprofil fremgår i øvrigt blandt andet:

”Kunden er bekendt med at for så vidt angår handel med finansielle kontrakter, herunder swap og terminsforretninger, er forretningerne forbundet med meget høj risiko”

Klagerens årlige indtægt var 250.000 kr. Bruttoformuen udgjorde cirka 21 mio. kr. Klagerens gæld var på knap 11,5 mio. kr., hvoraf hovedparten var realkreditlån. Nettoformuen herefter var på cirka 9,5 mio. kr.

Klageren fik tilsendt månedlige markedsværdiopgørelser af valutaswappen. Heraf fremgår blandt andet:

Den 6. juli 2010 blev swappen lukket med et afregningsbeløb på 420.315,29 kr. i bankens favør. Beløbet blev hævet på klagerens erhvervskredit i banken, hvorpå der herefter var et positivt indestående på knap 70.000 kr. Ifølge kontoudskriften for kreditten var der en negativ saldo på mere end 100.000 kr. i hovedparten af den resterende del af måneden. Klagerens engagement med banken bestod i øvrigt af en privatkonto med et mindre indestående og et erhvervslån med en restgæld på cirka 170.000 kr.

Ved klageskema modtaget i Pengeinstitutankenævnets sekretariat den 31. juli 2012 indgav klageren en klage over Sparbank (Spar Nord Bank).

Parterne har under sagen fremlagt og diskuteret to tyske domme i relation til nærværende sag. Dommene er henholdsvis Bundesgerichtshofs (BGH) dom af 22. marts 2011 (XI ZR 33/10) om en såkaldt CMS Spread Ladder Swap kontrakt og Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart dom af 27. juni 2012 (9 U 140/11) om renteswap.

Parternes påstande

Klageren har indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Sparbank (Spar Nord Bank) skal anerkende, at valutaswapaftalen er ugyldig, og at banken skal erstatte hans tab.

Spar Bank (Spar Nord Bank) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at baggrunden for valutaswappen var en uanmodet henvendelse fra Sparbank, hvor han ikke i forvejen var kunde. Banken opfordrede ham til at investere i valutaswap, idet kursen efter bankens opfattelse var attraktiv. Aftalen blev indgået telefonisk under en opringning fra banken, mens han var på arbejde. Banken havde på daværende tidspunkt ikke opfyldt sin pligt til at udarbejde risikoprofil med videre, jævnfør bekendtgørelsen om investorbeskyttelse. Valutaswap­aftalen blev således indgået uden hensyn til hans konkrete økonomiske forhold, investeringsprofil og risikovillighed.

Banken sendte efterfølgende en investeringsaftale, hvor hans risikovillighed forkert var angivet til høj risiko, i stedet for korrekt lav risiko.

Valutaswappen var et højrisikoprodukt, der ikke stemte med hans risikoprofil. Banken informerede ikke om mulige konsekvenser af aftalen, herunder negativ markedsværdi. Banken burde ved eksempler eller på anden måde tydeligt have informeret om beregningen af gevinst og tab. Der var tale om et kompliceret finansielt produkt, hvilket medførte skærpede krav til bankens rådgivning.

Det bestrides, at banken mundtligt skulle have opfyldt kravene i investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. De fremlagte plancher opfylder heller ikke oplysnings- og undersøgelsespligten ifølge bekendtgørelsen. Bankens interne notater i en kalender er også utilstrækkelige.

Banken undlod at informere om relevante risici og skattemæssige konsekvenser. Aftalens hensigtsmæssighed blev ikke sammenholdt med hans økonomiske formåen, og banken varetog sin egen interesse i indtjening på bekostning af hans interesser.

Banken oplyste heller ikke om, at markedsværdien på en valutaswap er negativ fra første dag, og at produktet var inkonvertibelt.

Bankens mangelfulde og ansvarspådragende rådgivning var bestemmende for hans beslutning om at investere i valutaswappen. Hvis banken havde ydet korrekt rådgivning, ville han således ikke have indgået aftalen.

Det påhviler banken at dokumentere, at man har rådgivet i overensstemmelse med investorbeskyttelsesbekendtgørelsen.

Banken har handlet ansvarspådragende, og aftalen er ugyldig.

Banken har endvidere handlet i strid med reglerne om god skik, idet rådgivningen og markedsføringen var vildledende og aggressiv.

Af handelsbekræftelsen fremgår et tillæg på 1,45 % af hovedstolen, hvilket væsentligt overstiger bankens oplysninger forud for aftalen, hvorefter tillægget ville være på 0,90 %.

Sagen bør ikke afvises som erhvervsmæssig. Han driver et mindre landbrug. Det var en klar aftale, at investeringen skulle holdes adskilt fra landbrugsdriften.

Da valutaswappen blev lukket udgjorde hans gæld til banken cirka 300.000 kr.

Kravet om erstatning for tabet på 420.315,29 kr. er ikke forældet. Forældelsesfristen skal tidligst regnes fra den 6. juli 2010, hvor valutaswappen blev lukket.

Han blev desuden først i begyndelsen af 2012, hvor han henvendte sig til en advokat, opmærksom på, at valutaswappen var et højrisikoprodukt. Han var indtil da i utilregnelig uvidenhed om de økonomiske risici, der var forbundet med investering i valutaswappen, og hvilken type finansielt produkt, der reelt var tale om.

Hans krav er i hvert fald højst delvist forældet, idet han i medfør af forældelseslovens § 24 kan foretage modregning med 300.000 kr.

Banken har under sagen procesretligt bindende erkendt, at der ikke er indtrådt forældelse. Banken er derfor afskåret fra at gøre forældelse gældende.

Sparbank (Spar Nord Bank) har anført, at drøftelserne med klageren om en valutaswap begyndte i sommeren 2008, hvor de fremlagte plancher om gældspleje, der var målrettet klageren, blev udarbejdet. I forbindelse med de løbende drøftelser blev rammeaftalen af 24. oktober 2008 indgået. Den vægtede ramme for klagerens forretninger i rente og valuta var på 500.000 kr., hvilket ikke oversteg klagerens økonomiske formåen.

I dagene omkring jul 2008 blev det aftalt, at der skulle indgås en valutaswap, når kursen nåede et bestemt niveau. Valutaswappen af 29. december 2008 blev indgået i overensstemmelse hermed. Det er sædvanligt, at aftale om denne type investeringer indgås telefonisk.

Banken har ydet korrekt og fyldestgørende rådgivning. Klageren var behørigt orienteret om risikoen ved indgåelse af valutaswap. Det bestrides, at aftalen blev indgået efter pres fra bankens side.

Det fremgår af både rammeaftalen og af handelsbekræftelsen, at der skal ske hovedstolsudveksling ved udløb.

Klageren havde i forvejen et euro-lån og en valutaswap i et kundeforhold uden for banken.

Valutaswappen stod ikke i misforhold til klagerens formueforhold.

I forlængelse af valutaswappen underskrev klageren den 11. januar 2009 en investeringsaftale, hvorefter hans generelle risikoprofil var lav risiko. For så vidt angår rammeaftalen valgte klageren imidlertid særskilt meget høj risiko. Det fremgår klart, at klageren blev informeret om risikoen ved valutaswappen.

Investeringsaftalen var et resultat af parternes drøftelser, hvilket understøttes af det forkastede eksemplar af 8. januar 2009.

Hvis klageren i forbindelse med underskrivelsen af investeringsaftalen var blevet utryg ved valutaswappen, kunne han på daværende tidspunkt være kommet ud af investeringen med intet eller meget begrænset tab.

Det er ikke et gyldighedskrav, at investeringsaftale skal være indgået, inden der foretages en handel.

Formålet med valutaswappen var at opnå en rentebesparelse på gælden i klagerens landbrugsvirksomhed. Det af klageren anførte om, at investeringen skulle holdes adskilt fra landbrugsdriften bestrides.

Klagen er efter bankens opfattelse udtryk for efterrationalisering fra klagerens side, da den risikable, men også potentielt profitable investering, som valutaswappen er, viste sig at medføre tab.

Banken er ikke bekendt med, hvorfra den af klageren anførte oplysning om et tillæg på 0,90 % stammer. Tillægget på 145 basispoint, svarende til 1,45 % fremgår af handelsbekræftelsen, som klageren har underskrevet uden forbehold.

Klagerens gæld til banken efter afregningen af swappen udgjorde cirka 100.000 kr., idet klagerens erhvervskassekredit var positiv med cirka 70.000 kr., mens gælden på klagerens erhvervslån var på cirka 170.000 kr.

Et eventuelt krav var forældet, da klageren i juli 2012 indgav klagen til Ankenævnet. Valutaswapaftalen blev indgået den 29. december 2008, eller mere end tre et halvt år før klagen til Ankenævnet. Allerede fra februar 2009, hvor klageren havde modtaget den første af de månedlige opgørelser, der viste en negativ markedsværdi, måtte klageren være blevet opmærksom på, at der var risiko ved valutaswappen.

Ankenævnets vedtægter indeholder ikke processuelle regler, der afskærer banken fra under sagsforløbet at ændre holdning til forældelsesspørgsmålet.

Ankenævnets bemærkninger

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at klagen bør afvises som erhvervsmæssig.

Den 24. oktober 2008 underskrev klageren en rammeaftale med Sparbank, nu Spar Nord Bank, om handel med finansielle instrumenter. På grundlag af aftalen indgik klageren den 29. december 2008 en valutaswapaftale med banken med en hovedstol på 400.801,60 schweizerfranc (CHF), svarende til 2 mio. danske kroner (kurs 499).

Ankenævnet finder, at det må lægges til grund, at aftalerne blev indgået på grundlag af drøftelser mellem parterne siden sommeren 2008 på grundlag af de under sagen fremlagte plancher og bankens overvågning af CHF-kursen.

Det lægges endvidere som ubestridt af klageren til grund, at han i forvejen havde et euro-lån og en valutaswap i et kundeforhold uden for banken.

Ankenævnet finder endvidere, at valutaswappen stemte med klagerens investeringsprofil, der blev fastlagt ved investeringsaftalen af 9. januar 2009. Den omstændighed, at investeringsaftalen ikke var indgået forud for aftalen om valutaswappen kan ikke i sig selv medføre, hverken at valutaswapaftalen er ugyldig, eller at banken har pådraget sig et rådgivningsansvar.

På baggrund af ovenstående finder Ankenævnet, at der ikke er grundlag for at give klageren medhold, hverken helt eller delvist.

Ankenævnet finder i øvrigt, at et eventuelt erstatningskrav mod banken nu er forældet.

Ankenævnets afgørelse