Afgørelse

Rådgivning om køb af ScandiNotes III Junior 2010/2015 obligationer.

Medhold klager

Indledning.

Denne klage vedrører Lokalbanken i Nordsjællands rådgivning af klageren vedrørende køb af ScandiNotes III Junior 2010/2015 obligationer.

Sagens omstændigheder.

I slutningen af december 2006 købte klageren via Lokalbanken i Nordsjælland for ca. 600.000 kr. aktier. I forbindelse hermed blev der udarbejdet en investeringsprofil. Klagerens risikovillighed var angivet med tallet 5 svarende til mellemrisiko. Klagerens tidshorisont var tre år.

I foråret 2008 besluttede klageren sig for at sælge aktiebeholdningen. Klageren har anført, at baggrunden var, at han med henblik på at undgå yderligere tab ønskede at realisere et tab på ca. 60.000 kr. på aktierne.

Klageren har anført, at han på et møde den 29. maj 2008 drøftede salget af aktiebeholdningen med bankens medarbejder A, som han orienterede om baggrunden for ønsket om salget, og at det var hans hensigt at indsætte provenuet på en højrentekonto i banken, som da tilbød en forrentning på 5 % p.a. A bragte uopfordret muligheden for en alternativ placering på banen og foreslog at investere i ScandiNotes III Junior 2010/2015 obligationer. A oplyste, at obligationerne bestod af tre serier, Senior, Mezzanine og Junior, at obligationerne var særligt attraktive, og at de kunne forventes indfriet til kurs pari i 2010 uanset løbetiden til 2015. A oplyste intet om forskellen mellem de tre serier, herunder deres indbyrdes prioritering. Et papir med nærmere oplysninger om obligationerne blev udleveret, men han havde ikke mulighed for nærmere at studere bilaget. På hans forespørgsel oplyste A, at alle 22 banker, der stod bag ScandiNotes obligationerne, skulle gå konkurs, før en investering var i fare.

Lokalbanken har anført, at A på mødet orienterede klageren om de enkelte serier og deres afkast. A opfordrede klageren til at downloade hele prospektet fra nettet og gennemgå det med henblik på eventuelt at kontakte banken, hvis der var behov for uddybning. Det bestrides, at A skulle have givet det indtryk, at alle 22 banker bag obligationerne skulle gå konkurs, før der var en reel risiko for investeringen.

På mødet den 29. maj 2008 besluttede klageren sig for at købe nom. 600.000 kr. i ScandiNotes III Junior obligationer. Købet skete til kurs 88 svarende til 528.000 kr. inkl. kurtage og renter var afregningsbeløbet 535.841,18 kr.

Den 26. august 2008 kontaktede klageren Lokalbanken med henblik på salg af en del af ScandiNotespapirerne. Som følge af Roskilde Banks aktuelle situation var obligationernes forhold imidlertid uafklaret, hvorfor et salg ikke blev gennemført.

Ved brev af 17. september 2008 rettede klageren henvendelse til Lokalbanken om rådgivningen vedrørende investeringen i ScandiNotesobligationerne. Ved brev af 26. september 2008 meddelte Lokalbanken, at man ikke anså sig for forpligtet til at tilbagekøbe obligationerne eller betale erstatning, hvis investeringen helt eller delvist gik tabt. Banken henviste i denne forbindelse til klagerens investeringsprofil som fastlagt ultimo december 2006.

En yderligere korrespondance mellem parterne førte ikke til en bilæggelse af tvisten.

Af det informationspapir vedrørende ScandiNotespapirerne, som forelå ved klagerens møde den 29. maj 2008, fremgår:

"Oktober 2005

ScandiNotes III 2010/2015

…

I forlængelse af de foregående to års udstedelser kan HSH Nordbank AG, Copenhagen Branch nu tilbyde ScandiNotes® III 2010/2015, som i lighed med de tidligere udstedelser er en statisk CLO baseret på supplerende lånekapital til 22 banker. …

ScandiNotes® III er derfor opdelt i tre obligationsserier: ScandiNotes® III Senior, ScandiNotes® III Mezzanine og ScandiNotes® III Junior, hvor Senior er variabelt forrentet i EUR, mens Mezzanine samt Junior er 2 %-obligationer i DKK og dermed blåstemplede. Alle obligationer har en officiel løbetid på 10 år, men forventes førtidsindfriet efter 5 år. …

Mare Baltic PCC Ltd.

Mare Baltic PCC Ltd. er det selskab, som står bag udstedelserne af ScandiNotes®. Mare Baltic PCC Ltd. er beliggende på Guernsey og er ejet af en velgørende fond. …

Rationale bag ScandiNotes® III

Ved investering i ScandiNotes® III opnår investor adgang til en unik aktivklasse, der dækker supplerende lånekapital til nordiske banker. Obligationen er således sektorfokuseret, men med en bredere geografisk spredning end i sammenlignelige udstedelser. Blandt andet derfor forventes Moody's Investors Service at indikere en meget stærk rating for ScandiNotes® III Senior, hvilket senest forventes bekræftet på udstedelsesdagen, hvor ratingen ligeledes forventes offentliggjort for ScandiNotes® III Mezzanine.

ScandiNotes® III er endvidere konstrueret, så den tager højde for forskellige investorønsker. Den udgøres således af tre obligationsserier: ScandiNotes® III Senior, ScandiNotes® III Mezzanine og ScandiNotes® III Junior, hvor Senior er variabelt forrentet i EUR, mens Mezzanine samt Junior er 2%-obligationer i DKK og dermed blåstemplede. ScandiNotes® III Senior er foranstiillet de to øvrige obligationsserier, mens ScandiNotes® III Mezzanine er efterstillet Senior og foranstillet Junior. Denne opdeling giver derfor investor en bedre mulighed for at investere i netop den afkast-/risikoprofil, der ønskes.

..."

Informationspapiret oplyser, at 22 pengeinstitutter var låntagere i henhold til obligationerne. Blandt låntagerne var Roskilde Bank og EBH Bank.

Af et supplerende prospektmateriale af 1. november 2005 fremgår, at ScandiNotes Senior og Mezzanine var rated med henholdsvis Aa2 og Baa2, mens ScandiNotes Junior ikke var rated. Af materialet fremgår i øvrigt:

"…

Risk factors

…Investment in the ScandiNotes III is only for investors who:

…

The Class C Notes [ScandiNotes® III Junior]

Investors in the Class C Notes should note that these Notes are junior to the Class A [ScandiNotes® III Senior] Notes and the Class B [ScandiNotes® III Mezzanine] Notes in respect of payments of principal and interest, and will be redeemed only after all Class A Notes and all Class B Notes have been redeemed and all expenses ranking ahead of the principal on the Class C Notes in the relevant Order of Priorities have been paid. The Class C Notes therefore will bear the first loss arising out of defaults by the Borrowers or the Hedging Counterparty.

…"

Der fremgår endvidere, at obligationsserien ScandiNotes III omfatter Class A Notes for nominelt EUR 201.600.000, Class B Notes for nominelt DKK 413.370.000 og Class C Notes for nominelt DKK 279.050.000.

Lånet til Roskilde Bank var på 30 mio. EUR.

Af en meddelelse af 26. september 2008 fra HSH Nordbank fremgår:

"…

Roskilde Bank A/S og ScandiNotes® III

…

HSH Nordbank AG har den 24. september 2008 ….. modtaget meddelelse fra Roskilde Bank A/S om, at Roskilde Bank A/S har standset alle betalinger med hensyn til bankens forpligtelser under en ansvarlig låneaftale, der udgør en del af aktiverne som sikrer Obligationerne. Meddelelsen udgør Roskilde Bank A/S' ophævelse af den ansvarlige låneaftale.

...

… Nettoresultatet er, at beløb betalbare til Udstederen under Class B Swap [ScandiNotes® III Mezzanine] forbliver uændrede, men beløbene betalbare til Udstederen på hver betalingsdag under Class C Swap [ScandiNotes® III Junior] derfor er blevet reduceret fra 2 % årligt af et teoretisk beløb på DKK 279.050.000 til 2 % af et teoretisk beløb på DKK 31.200.000; og beløbet som skal betales til Udstederen på udløbsdatoen for Class C Swap [ScandiNotes® III Junior] er blevet reduceret fra DKK 279.050.000 til DKK 31.200.000.

Der vil således være en nedgang i pengestrømmen, som kræves af Udstederen til at servicere forfaldne betalinger under Obligationerne, idet det disponible beløb til betaling af renter er blevet reduceret med 2 % årligt af DKK 247.850.000, og det disponible beløb til betaling af hovedstol er blevet reduceret med DKK 247.850.000.

Da Obligationerne har begærnset tilbagebetalingsforpligtelse (limited recourse obligations) for Udstederen, er Udstederen kun forpligtet til at betale forfaldne beløb, såfremt der er den fornødne likviditet dertil. Underskuddet vil blive absorberet af Obligationsejerne i overensstemmelse med Obligationsbetingelserne, begyndende med ejere af Class C Obligationer.

Som følge heraf vil der være en reduktion i rentebleøbet betalt af Udstederen på Class C Obligationerne. Såfremt der ikke er anden likviditet til rådighed efter Udsteders betaling af udgifter (af hvilke 0,15 % af den udestående hovedstol af ompakkede aktiver (Repackaging Assets) er henlagt) og foranstående prioriteringer, vil betalinger til Class C Obligationsejere på hver Rentebetalingsdag blive reduceret med 2 % årligt på DKK 247.850.000 (eller 88,82 % af hele rentebeløbet forfaldent på Class C Obligationer), og betaling af hovedstol ved indfrielse af Class C Obligationerne vil blive reduceret med DKK 247.850.000 (eller 88,82 % af hele hovedstolen, som ellers ville have været forfaldent på Class Obligationerne).

I mangel på fremtidige inddrevne beløb fra Roskilde Bank A/S vil Udstederen derfor ikke være i stand til at foretage fuld betaling af renter til ejere af Class C Obligationer [ScandiNotes® III Junior] på den nuværende saldo af deres Class C Obligationer og vil ikke være i stand til at foretage fuld betaling af hovedstol til ejere af Class C Obligationer til indfrielse eller forfald af Class C Obligationer."

Klageren har om sine personlige forhold oplyst, at han er 72 år og i 42 år har været kommunalt ansat beskæftiget med administration. Han og hans ægtefælle har en samlet bruttopension på 360.000 kr. og bor i en villa med en friværdi anslået til 7-800.000 kr.

Parternes påstande.

Klageren har den 25. november 2008 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Lokalbanken i Nordsjælland principalt tilpligtes at tilbageføre købet af ScandiNotes obligationerne samt betale 5 % p.a. i rente af 535.841,18 kr. fra den 29. maj 2008. Subsidiært skal banken erstatte det tab, som han lider, når det er endeligt afklaret, i hvilket omfang obligationerne måtte have bevaret en del af deres oprindelige værdi.

Lokalbanken i Nordsjælland har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har til støtte for sin principale påstand anført, at han på mødet den 29. maj 2008 tilkendegav en mindre risikovillighed end angivet i investeringsprofilen fra december 2006, idet hans oprindelige hensigt var at indsætte provenuet fra aktiesalget på en højrentekonto.

ScandiNotes III Junior Obligationerne opfyldte ikke de krav til sikkerhed og omsættelighed, som fremgik af hans investeringsprofil sammenholdt med hans forudsætninger i maj 2008. Obligationerne var på baggrund af deres beskaffenhed ikke egnede for ham og var ikke et rimeligt alternativ til indsættelse af aktieprovenuet på en højrentekonto.

A's vejledning under mødet den 29. maj 2008 var særdeles mangelfuld. A oplyste om opdelingen i tre serier, men oplyste intet om forskellen mellem serierne, herunder den indbyrdes prioritering. A gav heller ikke nogen begrundelse for valget af Juniorserien. A undlod også at foreslå kun at investere en del af aktieprovenuet i obligationerne.

A oplyste på mødet fejlagtigt, at alle 22 deltagende banker skulle gå konkurs, før investeringen ville være i fare. Oplysningen gav ham den fejlagtige opfattelse, at de deltagende banker hæftede solidarisk for tilbagebetalingsforpligtelsen. Oplysningen var en væsentlig del af årsagen til, at han accepterede investeringsforslaget som en sikker investering. Informationspapiret forelagt på mødet var af generel karakter og gav ikke anledning til skepsis.

A talte næppe mod bedre vidende, men rådgav ham, selvom A savnede det fornødne kendskab til væsentlige detaljer om obligationerne. Denne formodning blev i øvrigt bestyrket af, at A på et møde den 21. oktober 2008 kun kunne give ufuldstændige svar på flere spørgsmål.

A's vejledning var bestemmende for hans beslutning om købet af obligationerne.

Først i forbindelse med klagesagen er han blevet bekendt med det supplerende prospektmateriale.

Da banken er professionel investeringsrådgiver, og da banken uopfordret foreslog og anbefalede de omhandlede obligationer som et fornuftigt alternativ til en højrentekonto, samt når henses til A's fejl og mangler ved rådgivningen, er banken nærmere end han til at bære risikoen for tabet ved investeringen. Herved bemærkes, at investeringen ligger inden for et område, hvor han ifølge investeringsprofilen har savnet såvel kendskab som erfaring.

Lokalbanken bør herefter erstatte hans tab, også for så vidt angår renter. Banken var bekendt med hans overvejelser om at foretrække en højrentekonto med en rente på 5 %.

Til støtte for sin subsidiære påstand har klageren anført, at banken i hvert fald må anses for at være erstatningspligtig for det tab, som han må konstatere, når det er endeligt afklaret, om obligationerne har bevaret en del af deres oprindelige værdi.

Af det materiale, der blev forelagt på mødet den 29. maj 2006, fremgik ikke, at krak i blot en enkel af de deltagende banker ville være fatal for hele investeringen.

Det er korrekt, at han ved afslutningen af mødet den 29. maj 2008 gav udtryk for sin tilfredshed. Han havde da ikke en viden, der gav ham grund til andet.

Først ved henvendelsen den 26. august 2008 om salg af en del af obligationerne fik han kendskab til problemerne forårsaget af Roskilde Banks situation. Indtil da havde han ikke haft anledning til at betvivle A's rådgivning eller anse det foreliggende skriftlige materiale for ufyldestgørende.

Lokalbanken i Nordsjælland har anført, at det af investeringsprofilen fra december 2006 fremgår, at klageren har en risikoprofil vurderet til mellemrisiko, ligesom fordele og ulemper ved obligationshandelen var gennemgået med klageren.

I forbindelse med udarbejdelsen af investeringsprofilen blev klageren orienteret om fordele og ulemper ved obligationshandel. Hertil kommer, at klageren i forbindelse med implementeringen af MIFID-direktivet i efteråret 2007 modtog en skriftlig orientering, hvor risici og handel i de enkelte finansielle instrumenter er beskrevet.

Ved mødet den 29. maj 2008 opfordrede A klageren til at downloade hele prospektet, gennemgå dette samt eventuelt rette henvendelse. Klageren gennemgik efterfølgende materialet, som et par dage senere blev forevist i banken, og hvor klageren gav udtryk for sin tilfredshed med rådgivningen.

Investeringen i ScandiNotespapirerne ligger inden for de aftalte rammer i henhold til klageren investeringsprofil.

Efter at klageren havde modtaget tilgængeligt materiale om papirerne og sat sig ind heri, kunne han have hævet købet alternativt solgt obligationerne, såfremt han ikke fandt investeringen attraktiv. På dette tidspunkt var der fortsat likviditet i papiret.

Det bestrides, at banken i sin orientering om obligationerne skulle have givet det indtryk, at samtlige banker bag obligationen skulle gå konkurs, før der ville være en reel risiko. Der blev heller ikke givet indtryk af, at de pågældende pengeinstitutter hæfter solidarisk. ScandiNotes III Junior havde den største forrentning af de tre serier og dermed også den største risiko, hvilket klageren var orienteret om. I slutningen af maj måned 2008 kunne det ikke forudses, at Roskilde Bank efterfølgende kom i vanskeligheder.

Lokalbanken har selv investeret i de omhandlede obligationer, hvilket i efteråret 2008 førte til en nedjustering af forventningerne til bankens årsresultat for 2008.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Det er ubestridt, at klageren under drøftelserne på mødet i Lokalbanken Nordsjælland den 29. maj 2008 gav udtryk for, at han ønskede at sælge sin eksisterende aktiebeholdning med henblik på at undgå yderligere tab, og at det var hans hensigt at indsætte provenuet på en højrentekonto i banken, som tilbød en forrentning på 5 % p.a. Ankenævnet finder, at klageren herved tilkendegav, at det, der i den tidligere udarbejdede investeringsprofil var anført om hans risikovillighed, ikke længere var gældende, og at hans risikovillighed herefter måtte betragtes som lav.

Det må samtidig lægges til grund, at Lokalbankens medarbejder på eget initiativ anbefalede klageren i stedet at investere i ScandiNotes III Junior obligationer uden i denne forbindelse at gøre klageren opmærksom på den særlige risiko, som er forbundet med disse obligationer. Denne særlige risiko udspringer af, at den samlede mængde af ScandiNotes III obligationer er rangordnet i tre kategorier, hvoraf Junior er den laveste, hvilket indebærer, at ethvert tab, der opstår som følge af manglende betalingsevne hos et af de 22 låntagende pengeinstitutter, i første række skal bæres af indehavere af Junior obligationerne. Det bemærkes, at denne sammenhæng heller ikke fremgår på fyldestgørende måde af det informationspapir, som var fremme på mødet.

Ankenævnet finder herefter, at bankens medarbejder begik ansvarspådragende fejl ved sin rådgivning af klageren forud for dennes beslutning om at købe nominelt 600.000 kr. ScandiNotes III Junior obligationer.

Under de foreliggende omstændigheder, hvor det må lægges til grund, at klageren ville have indsat provenuet ved salget af aktierne på en højrentekonto i Lokalbanken, hvis han ikke havde modtaget den fejlagtige rådgivning, findes konsekvensen af den begåede fejl i overensstemmelse med klagerens principale påstand at måtte være, at banken skal tilbageføre klagerens køb af obligationerne og forrente købesummen på 535.841,18 kr. fra den 29. maj 2008 på de vilkår, som var gældende for bankens højrentekonto. I det beløb, som banken skal betale, skal dog fragå eventuelle renter, som klageren måtte have oppebåret af obligationerne.

Som følge af det anførte