Afgørelse

Indsigelse vedrørende kautionsforpligtelse for et medejet anpartsselskabs gæld

Indledning

Denne sag angår klagerens indsigelse vedrørende en kautionsforpligtelse for et af ham delvist ejet anpartsselskabs gæld til Finansieringsselskabet Faaborg Formueforvaltning A/S.

Sagens omstændigheder

I juni 2008 erhvervede klageren 10 % af anparterne i selskabet S ApS.

Af et i sagen fremlagt pantebrev fremgår:

"…

…

Selvskyldnerkaution:
Samtidig indestår … [1 ApS, 2 ApS, 3 ApS, person P1, person P2, person P3 og klageren] for Ejendomsselskabet … [S ApS’] opfyldelse af samtlige forpligtelser i henhold til nærværende pantebrev. Vi erklærer samtidig, at afgivelse af påkrav kan ske til debitor med bindende virkning for os. Selvskyldnerkautionen er kun gældende så længe Ejendomsselskabet … [S ApS] er forpligtet i henhold til nærværende pantebrev. Kreditor er berettiget til, uden samtykke fra kautionisten at give henstand med erlæggelse af renter og afdrag. Som selvskyldnerkautionister er vi blevet gjort bekendt med, at vi skal opfylde debitors forpligtelser overfor kreditor, hvis debitor ikke selv opfylder dem. Dette gælder tillige renter, gebyrer samt omkostninger i anledning af misligholdelsen.

Kreditor kan forlange kapitalen indfriet helt eller delvist, såfremt en kautionists bo tages under offentlig bobehandling, herunder ved død, konkurs eller gældssanering.

Ligeledes kan kreditor forlange kapitalen indfriet helt eller delvist, såfremt en kautionist, der har bopæl på den pantsatte ejendom, fraflytter ejendommen.

…"

Finansieringsselskabet Faaborg Formueforvaltning A/S blev efterfølgende fusioneret med Faaborg Finans A/S (herefter: FF) - begge selskaber var datterselskaber af Sparekassen Faaborg.

Sparekassen har oplyst, at sælgeren af pantebrevet var pantebrevsselskabet 2 ApS og anført, at 2 ApS havde den direkte kontakt til S ApS og kautionisterne.

Klageren har oplyst, at Faaborg Finans A/S i foråret 2011 "krævede hele gælden indfriet af" ham. Han klagede til Faaborg Finans A/S, uden at parterne nåede til enighed.

Parternes påstande

Den 12. maj 2011 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Faaborg Finans A/S helt eller delvist skal frafalde at gøre kautionen gældende overfor ham – alternativt skal dele "kautionsbeløbet ligeligt mellem alle kautionisterne direkte uden" hans medvirken og håndtere tilbagebetaling med "den enkelte kautionists andel/gæld".

Sparekassen Faaborg har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har blandt andet anført, at han påtog sig kautionsforpligtelsen, idet P2 var en nær privat ven gennem 10-12 år. P2’s selskab 2 ApS lavede pantebrevsfinansiering. P2 spurgte, om han ville hjælpe midlertidigt med at få en sag færdig. Det var uden risiko, da byggeriet næsten var færdigt. Der manglede bare midlertidig likviditet til endelig færdiggørelse. P2/2 ApS kendte personerne bag ejendomsselskabet, da han havde formidlet samtlige foranstående pantebreve i sagen og tidligere gennemført tilsvarende sager – blandt andet i samarbejde med Sparekassen Faaborgs datterselskab (herefter: FF). P2 oplyste, at det kun handlede om 3-4 uger før sagen og byggeriet var afsluttet og en andelsboligforening havde overtaget bygningen.

Han stillede ikke krav om medejerskab af S ApS, da han ikke har forstand på denne type virksomhed. Han stolede på P2’s forklaringer herunder, at samarbejdspartnerne blandt andet FF var professionelle.

For at overbevise ham om sagens ubetingede bonitet ville samtlige ejere af S ApS, P2, 2 ApS og 1 ApS også underskrive som kautionister.

På hans spørgsmål, om han "stod forrest i bussen" rent kreditmæssigt, var svaret et ubetinget "nej", da samtlige kautionister/selskaber havde pæne formuer enkeltvis fra kr. 400.000 kr. op til 4 mio. kr. med undtagelse af P3 – og det var kun en formalitet fra FF’s side, at han skulle skrive som medkautionist i det veletablerede samarbejdsforhold med FF.

På dette tidspunkt var han ikke i tvivl om, at FF var en seriøs samarbejdspartner. Han satte derfor ikke spørgsmålstegn ved deres kreditbevilling.

FF var ikke i besiddelse af sædvanligt kreditmateriale fra de øvrige kautionister på bevillingstidspunktet.

FF misbrugte sin viden, således at han alene bar risikoen for pantebrevslånet igennem kreditmæssigt, uden at han blev oplyst herom.

FF havde allerede et nødlidende engagement med 1 ApS formidlet gennem 2 ApS. Det var derfor belejligt for FF at gennemføre nærværende sag, så de kunne få dækning for en del af det nødlidende engagement, hvis denne sag gav overskud.

Han har på intet tidspunkt beskæftiget sig med ejendomsudvikling eller finansiering og på ingen måde med kautioner. Titler i brancher er taknemmelige. Eksempelvis står han som partner hos sin nuværende arbejdsgiver, men han har ingen ejerandel.

Hvis han havde været professionel vedrørende blandt andet kautioner, var han aldrig endt i den nuværende situation.

På bevillingstidspunktet anså FF ham for privat kautionist. Dette bekræftes af, at de på bevillingstidspunktet ikke krævede eller lagde til grund, at han blev anpartshaver i S ApS. P2 insisterede på, at han skulle have et medejerskab, hvorfor han samtidig med kautionen købte 10 % af anparterne. Han havde ingen indflydelse på selskabet og dets drift.

I kreditaftaleloven - som FF er omfattet af - er forbrugerbegrebet ikke præcist afgrænset og det er ikke afgørende, om en privat person ejer én erhvervsejendom. Han tjener sin løn som almindelig lønmodtager og ejer på ingen måde ejendomme, der generer en indtægt svarende til et hovederhverv. Han falder ind under begrebet forbruger.

Hans eneste relation til FF, S ApS samt dennes personkreds og alle øvrige selskaber var P2. Han har aldrig haft ansættelse, ejerskab eller lignende i nogen af de implicerede selskaber.

Der var tale om privat kaution.

Reglerne for etablering af privat kaution er på ingen måde overholdt.

Han har ikke fået råd og vejledning vedrørende risikoen ved kautionen eller om debitors og de andre kautionisters økonomiske formåen. Han blev ikke kontaktet af FF.

Hvis han havde fået disse oplysninger, ville han aldrig have skrevet under på kautionen i pantebrevet.

Med så mange kautionister gav det en falsk tryghed, da han ville have forventet, at kautionen – hvis den blev gjort gældende – ville blive delt ligeligt ud på alle.

Kautionen blev først gjort gældende efter, at lånet havde været nødlidende i over 2 ½ år. Der er påløbet over 300.000 kr. i renter plus advokatomkostninger. Gælden er på 1.530.000 kr.

FF har truet alle kautionister med inkassoforretning - men alene opkrævet det fulde beløb hos ham uden at tage yderligere kontakt til de øvrige kautionister.

Han har pt. en indtægt på brutto 30.000 kr. om måneden. Nogle af de andre kautionister har en væsentlig bedre indtægt.

Han er blevet tvunget til at optage et meget stort lån for at betale FF.

Sparekassen Faaborg har blandt andet anført, at FF aldrig har haft et samarbejde om finansiering af projekter med de nævnte parter og har alene købt pantebreve fra pantebrevsselskabet 2 ApS.

FF var i besiddelse af sædvanligt og nødvendigt materiale på både debitor og kautionister, hvilket dannede grundlag for købet af pantebrevet.

FF havde ikke noget engagement med 1 ApS den 22. juli 2008. Et pantebrev, der blev købt den 9. oktober 2008 med kaution fra 1 ApS, blev nødlidende i marts 2009. Det er således urigtigt, at FF i juli 2008 allerede havde et nødlidende engagement med 1 ApS.

Det er besynderligt, at klageren, der er uddannet i den finansielle verden, på handelshøjskole og blandt andet på chefniveau beskæftiger sig med salg af ejendomsprojekter, ikke skulle have kendskab til ejendomsudvikling og kaution.

Klageren havde en god indsigt i, hvilken investering, som han foretog, og at han forpligtede sig som selvskyldnerkautionist.

Der var ikke tale om privat kaution.

FF er ikke omfattet af § 48 i lov om finansiel virksomhed, hvorfor bestemmelsen ikke finder anvendelse i sagen, (jf. den fremlagte afgørelse af 4. februar 2011 fra Vestre Landsret).

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet behandler efter fast praksis ikke klager vedrørende kaution fra kautionister, der kautionerer for gæld optaget af et selskab, som klageren helt eller delvist er ejer af.

Ankenævnet finder, at klagen - i henhold til § 2, stk. 2 og 3 i nævnets vedtægter - falder uden for nævnets kompetence, hvorfor den afvises.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.