Afgørelse

Krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning om valutaswap

Indledning

Sagen vedrører klagerens indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med indgåelse af en valutaswapaftale med Frøs Herreds Sparekasse i 2008.

Sagens omstændigheder

Klageren, der er landmand, var kunde i Frøs Herreds Sparekasse.

Af klagerens skatteregnskab for 2007 fremgår, at landbrugsvirksomhedens overskud efter afskrivninger var 351.938 DKK, og at virksomhedens aktiver og egenkapital udgjorde henholdsvis 1.804.409 DKK og 1.238.791 DKK.

Klageren havde variabelt forrentede realkreditlån på i alt ca. 3 mio. kr. Lånene var optaget med sikkerhed i landbrugsejendommen, der omfattede et stuehus. Lånene stod opført som privat gæld i regnskabet.

Klageren har oplyst, at sparekassen indkaldte ham til et møde den 31. januar 2008. På mødet præsenterede sparekassen et materiale betegnet "Aktiv rentepleje" vedrørende valutaswaps. Materialet indeholdt bl.a. oplysning om rentebesparelsen ved at indgå en 3-årig CHF-valutaswap med betaling af en variabel rente af en hovedstol i CHF og modtagelse af en fast eller en variabel rente af en hovedstol på 2,5 mio. DKK, ved uændret kurs og uændret renteforskel. Materialet indeholdt endvidere følsomhedsberegninger af, hvor meget CHF-kursen løbende kunne stige på tre år, før forretningen gav et 0-resultat (henholdsvis til kurs 482,24 med kvartalsvise stigninger på 0,31 % ved modtagelse af en fast rente og til kurs 489,63 med kvartalsvise stigninger på 0,43 % ved modtagelse af en variabel rente). I følsomhedsberegningerne indgik de løbende rentebesparelser og værdien af hovedstolen ved udløb. Materialet indeholdt endvidere historiske oversigter over renteforskellen mellem tre måneders renten i DKK og CHF fra januar 1989 til januar 2008 og over kursen på CHF fra januar 1987 til januar 2008. Oversigten over kursudviklingen indeholdt oplysning om "Højeste kurs nogensinde: ca. 515,50". Materialet henviste klageren til at søge rådgivning hos revisor eller regnskabskonsulent vedrørende skat og regnskab.

Den 29. februar 2008 sendte sparekassen en bekræftelse til klageren på en 3-årig valutaswapaftale, hvorefter sparekassen skulle betale en variabel rente til klageren på for tiden 4,6317 % p.a. af en hovedstol på 2,5 mio. DKK, mens klageren skulle betale en variabel rente til sparekassen på for tiden 2,78667 % p.a. af en hovedstol på 540.015,12 CHF i perioden fra den 27. februar 2008 til den 29. februar 2011.

Den 3. marts 2008 underskrev klageren en aftale om handel med finansielle instrumenter, der bl.a. indeholdt følgende:

" … Oplysninger om kunden

Som grundlag forFrøs Herreds Sparekasses ydelse afinvesteringsrådgivning eller porteføljepleje skal der foreligge en række oplysninger om kundens

• kendskab til og erfaring på det investeringsområde, som er relevant for den type produkt eller tjenesteydelse,
• finansielle situation og
• investeringsformål.

Disse oplysninger er nødvendige for atFrøs Herreds Sparekasse kan anbefale kunden den egnede værdipapirhandel og/eller de egnede finansielle instrumenter.

Hvis kunden ikke oplyser Frøs Herreds Sparekasse om de nævnte forhold, må Frøs Herreds Sparekasse ikke ydeinvesteringsrådgivning eller porteføljepleje.

Egnethedstest

På baggrund af de meddelte oplysninger påhviler detFrøs Herreds Sparekasse at sikre at,

• kunden har den fornødne erfaring og det fornødne kendskab til at kunne forstå risiciene ved transaktionen eller porteføljeplejen,
• kunden er finansielt i stand til at bære de med aftalen forbundne investeringsrisici i overensstemmelse med investeringsformålet og at
• den konkrete transaktion, der anbefales eller udføres, opfylder Kundens investeringsformål. …

Når egnethedstesten er foretaget, vil disse bilag udgøre en integreret del af denne basisaftale.

Handel uden investeringsrådgivning

Er der ikke udført en egnethedstest kanFrøs Herreds Sparekasse ikke yde investeringsrådgivning eller porteføljepleje for kunden.…

Al investering er forbundet med mulighed for både genvist og tab. Kunden accepter at være bekendt med, at investering i finansielle instrumenter indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdien af de finansielle instrumenter, i valutakurser eller i udsteders situation. …"

Samme dag underskrev klageren en rammeaftale om handel med valuta og værdipapirer, hvoraf bl.a. fremgik:

"…

3.2 Indgåelse af forretninger kan være behæftet med betydelige risici. Kunden er selv ansvarlig for tab, der måtte følge af forretninger, også selv om kunden har indgået forretningerne efter rådgivning fra sparekassen.

3.3 Sparekassen påtager sig ingen forpligtelse til at rette henvendelse til kunden om markeds-, valuta- og børsforhold, herunder om ikke realiserede tab på indgåede kontrakter om finansielle instrumenter. Kunden skal selv løbende holde sig orienteret herom. …"

Klageren modtog hvert kvartal en opgørelse over valutaswapaftalens markedsværdi, hvoraf bl.a. fremgik:

"… Værdien består af et valutakurstab på DKK … og et tab på den fiktive obligation i DKK på …

Hvis forretningen holdes til udløb, vil kurstabet på obligationen automatisk forsvinde, da obligationen udløber til "kurs 100", mens valutakurstabet kun forsvinder, hvis CHF kursen falder overfor DKK."

Af de fremlagte opgørelser fra den 1. april 2008 til den 8. oktober 2010 fremgår, at markedsværdien i perioden stedse var negativ varierende mellem 21.912,01 DKK, heraf valutakurstab 5.378,55 DKK den 1. juli 2008 og op til 526.521 DKK, med et valutakurstab på 528.296,79 DKK den 2. juli 2010.

På et møde den 4. november 2010 drøftede sparekassen og klageren kursstigningerne på CHF. I brev af samme dag anførte sparekassen, at parterne på mødet havde drøftet muligheden for enten at låse kursen til dagskurs, at afvente kursen ved swappens udløb i marts 2011 eller at forlænge swapaftalen ved udløb ved forventning om en bedre kurs. Sparekassen bekræftede endvidere, at parterne havde aftalt et "loft på 600.000 kr. hvad angår tab". Sparekassen har oplyst, at loftet senere blev forhøjet til 750.000 kr., at klageren valgte at forlænge swapaftalen ved udløb i marts 2011 ved indgåelse af en valutaterminsforretning, og at parterne på møde den 23. juni 2011, hvor kursen på var på ca. 625, aftalte, at loftet skulle fastsættes til kurs 640.

Den 27. juli 2011 blev valutaswappen lukket til kurs 640,5 med et tab for klageren på 877.362,57 kr.

Den 25. november 2011 rejste klageren indsigelse mod sparekassens rådgivning om valutaswapaftalen. Klageren opgjorde sit samlede tab ved swappen, inklusiv fradrag for rentebesparelser, til 829.453,51 kr. Den 12. januar 2012 afviste sparekassen klagerens indsigelser.

Parternes påstande

Den 9. februar 2012 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Frøs Herreds Sparekasse skal erstatte hans tab på swappen på 829.453,21 kr. samt erstatte renteudgifter og gebyr til finansiering af tabet og omkostninger til konsulentbistand i sagen.

Frøs Herreds Sparekasse har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at sparekassen aldrig burde have solgt ham en valutaswap. Enten fejlvurderede sparekassen risikoen ved produktet, eller også ignorerede sparekassen, at han ikke var risikovillig på nogen måde.

Sparekassen indkaldte ham til møde og præsenterede ham for et aktivt renteplejeprodukt, en CHF-swap. Han havde intet kendskab til produktet og havde ingen erfaring med investering, valutalån eller -forretninger. Han gav på mødet tydeligt udtryk for, at han ikke turde eller ønskede at løbe en risiko. Sparekassen var bekendt med, at hans økonomi var sårbar og ikke tillod risikofyldte investeringer af nogen art.

Sparekassen fortalte ham gentagne gange på mødet, at hans risiko var minimal, og at risikoen maksimalt var 75.000 kr. På baggrund heraf indgik han aftalen. Sparekassen rådgav ham ikke om de reelle risici. Følsomhedsberegningerne viste udelukkende et positivt eller et 0-resultat og viste ikke risikoen for og konsekvenserne af et valutakurstab.

Sparekassen forsømte at udarbejde en egnethedstest og havde derfor intet grundlag for at bedømme, om valutaswappen var egnet til ham. Hvis sparekassen havde opfyldt sin forpligtelse til at udføre en egnethedstest, var swapforretningen aldrig blevet indgået. Præsentationsmaterialet kan ikke anvendes som alternativ til en egnethedstest. Han opfyldte ikke betingelserne for og var ikke egnet til at indgå en valutarenteswapaftale, der er et komplekst og spekulativt produkt med en meget høj risiko. Han havde ikke de økonomiske forudsætninger for at påtage sig en sådan risiko, hans risikovillighed var lav, og han havde intet kendskab til eller erfaring med finansielle produkter.

Forretningen blev indgået den 29. februar 2008. Aftalen om handel med finansielle instrumenter og rammeaftalen burde have foreligget klar til underskrift inden da.

Sparekassen henviste ham ikke til en rådgiver, der forstod kompleksiteten og risikoen ved swappen. Sparekassen henviste ham alene til en revisor, der vurderede de skattemæssige konsekvenser, der ikke er en del af klagen. Han stolede på rådgiveren i sparekassen, der fortalte, at der ikke var nogen risiko.

Kommunikationen med sparekassen efter forretningens indgåelse har ikke betydning for det afgørende spørgsmål, om forretningen i det hele taget skulle have været indgået og bør kun tillægges betydning, hvis Ankenævnet finder, at sparekassen har opfyldt MiFID-reglerne ved aftalens indgåelse. Præsentationsmaterialet "Aktiv rentepleje" gav indtryk af, at sparekassen aktivt ville forvalte hans lån. Sparekassen gav på mødet udtryk for, at man dagligt ville overvåge swappen med henblik på at reagere og lukke aftalen, når det var mest optimalt. Efterfølgende kan han derfor undre sig over, at sparekassen mener, at beslutningen om at lukke forretningen lå hos ham.

Sparekassen ignorerede den negative udvikling i værdien af swappen. Sparekassen anbefalede, at han ikke skulle lukke aftalen og anførte i stedet gentagne gange, at "gå du nu hjem og pas… dine juletræer, det er det du har forstand på, så skal vi nok tage os af din swap." Alle kontakter vedrørende den negative udvikling af swappen skete på hans initiativ. Han fik et chok i januar 2009, hvor opgørelsen viste et tab på ca. 216.000 kr. og kontaktede straks sparekassen, men fik ved den lejlighed og også efterfølgende at vide, at han ikke skulle bekymre sig, og at kursen nok skulle rette sig igen. Sparekassen kontaktede ham kun for at få løftet loftet. Han fortalte i den forbindelse sparekassen, at tabet var vokset ud af hans økonomiske formåen.

Sagen bør behandles af Ankenævnet, da sagen vedrører forbrugerforhold eller som minimum forhold, der ikke adskiller sig væsentligt herfra. Hans erhvervsvirksomhed vedrører juletræsproduktion og har ikke nogen berøringsflade med valutaforretninger eller økonomiske transaktioner. Aftalen er bygget på hans boliglån, og sagens indhold er derfor i det væsentligste knyttet til ikke erhvervsmæssige forhold.

Frøs Herreds Sparekasse har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a.anført, at sparekassen rådgav klageren i overensstemmelse med god rådgivningsskik. Klageren var fuldt ud klar over, at aftalen indeholdt en kursrisiko i CHF. Sparekassen opfordrede klageren til at søge ekstern rådgivning, hvilket klageren gjorde, inden han vendte tilbage til sparekassen for at indgå aftalen.

Sparekassens risikoprofiler dækkede ikke swapområdet. I stedet var det kutyme, at sparekassen i detaljer gennemgik swapaftalen. Klageren modtog fyldestgørende rådgivning på mødet. Sparekassen forudsatte, at klageren ikke havde forhåndskendskab til produktet.

Der var ikke aftalt eller drøftet en maksimal kursrisiko på 75.000 kr. Der var heller ikke noget maksimumbeløb eller stop loss i aftalen. I stedet blev der beregnet en risikoramme, som kunne forhøjes ved aftale med klageren.

Sparekassen foretog en kreditvurdering af klageren og vurderede, at klageren kunne påtage sig kursrisikoen i forbindelse med indgåelse af en swapaftale på 2,5 mio. kr. Klagerens økonomi var ikke skrøbelig, bl.a. baseret på de reelle værdier af landbrugsejendommen og de skjulte værdier af de tilplantede juletræskulturer. Klageren gav ikke udtryk for bekymring for sin økonomi eller nævnte en risikobegrænsning på 75.000 kr.

Sparekassen informerede løbende klageren om udviklingen i swappens markedsværdi. Sparekassen havde derudover en tilstrækkelig dialog med klageren. Sparekassen havde gentagne gange kontakt med klageren og drøftede den dårlige kursudvikling på CHF. Klageren kunne til enhver tid lukke aftalen, hvis han mente, at tabet var blevet for stort. I forlængelse af mødet den 4. november 2010 valgte klageren at afvente bedre kurser. Tabene fremgik af regnskaberne for 2008, 2009 og 2010.

Klagerens fremstilling bærer præg af, at klageren vil løbe fra sit ansvar efter, at tabet er realiseret.

Det eneste, sparekassen kan medgive klageren, er, at ingen ved aftalens indgåelse havde forestillet sig, at kursudviklingen i CHF kunne gå så galt, som den gjorde.

Frøs Herreds Sparekasse har til støtte for afvisningspåstanden anført, at der er tale om et erhvervskundeforhold. Klageren er erhvervsdrivende, er momspligtig og afleverer årsregnskab. Klageren har ingen lønindkomst. Ejendommen er en landbrugsejendom, der i sagens natur også indeholder en boligdel. Ejendommen er belånt som en landbrugsejendom hos DLR.

Ankenævnets bemærkninger

Tre medlemmer, - Henrik Bitsch, Niels Bolt Jørgensen og Kjeld Gosvig Jensen udtaler:

Ankenævnet behandler alene klager vedrørende private kundeforhold. Klager fra erhvervsdrivende falder uden for Ankenævnets kompetence, jf. § 2, stk. 3. Efter Ankenævnets vedtægters § 2, stk. 2, kan klager fra erhvervsdrivende behandles, såfremt klagen ikke adskiller sig væsentligt fra klager vedrørende privatkundeforhold.

Klageren er landmand. Det lægges til grund, at formålet med indgåelsen af valutaswapaftalen var at opnå en rentebesparelse på klagerens lån, der var optaget i DLR med sikkerhed i klagerens landbrugsejendom. Transaktionen havde således en klar sammenhæng med klagerens erhvervsudøvelse.

Vi finder derfor, at klageren må betragtes som erhvervsdrivende, og at sagen vedrører et erhvervsmæssigt forhold, der ikke er omfattet af Ankenævnets kompetence, jf. herved Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2 og 3. Vi stemmer herefter for at afvise sagen.

To medlemmer – Bent Olufsen og Troels Hauer Holmberg udtaler:

Vi finder, at sagen

Som sagen er oplyst foretog klagers virksomhed på tidspunktet for aftaleindgåelsen hverken økonomiske transaktioner eller havde gæld i CHF. Vi opfatter derfor indgåelsen af valutaswapaftalen – som hovedsageligt indebar en eksponering mod udviklingen i CHF/DKK-kursen – som ren spekulation uden tilknytning til virksomhedens drift.

Klagen adskiller sig i øvrigt efter vores vurdering ikke væsentligt fra en klage vedrørende et privat kundeforhold, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2, jf. stk. 3.

Valutaswapaftalen blev indgået på Frøs Herreds Sparekasses initiativ og anbefaling, og klageren havde ingen erfaring havde med sådanne komplekse finansielle produkter.

Vi finder ikke, atklageren modtog fyldestgørende rådgivning inden indgåelsen af valutaswapaftalen. Vi lægger vægt på, at sparekassen ikke udarbejdede en egnethedstest i forbindelse med indgåelsen af valutaswapaftalen, og at sparekassens præsentationsmateriale viste en følsomhedsanalyse baseret på en valutakursstigning på 0,43 % i kvartalet. Præsentationsmaterialet indeholder i øvrigt ikke nogen seriøs analyse af risici ved aftalen eller sandsynligheden for de forskellige muligheder for investeringens forløb.

Vi finder herefter, at sparekassen har pådraget sig et erstatningsansvar, og at sparekassen skal erstatte klagerens tab på 877.362,57 kr. ved lukning af valutaswapaftalen, med fradrag for rentebesparelsen i aftalens løbetid, og med tillæg af dokumenterederenteudgifter og gebyr til finansiering af tabet. Der er dog ikke grundlag for at tilkende klageren sagsomkostninger.

Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.