Afgørelse

Spørgsmål om bankens rådgivning vedrørende Aktiv BoligInvest - hvor et provenu fra et banklån blev investeret i investeringsforeningsbeviser i BankInvest Højrentelande - var mangelfuld

Medhold klager

Indledning

Denne sag vedrører klagernes krav om erstatning mod Roskilde Bank (nu: Finansiel Stabilitet) i forbindelse med en aftale om Aktiv BoligInvest – hvorved klagerne optog et banklån og investerede provenuet herfra i investeringsforeningsbeviser i
afdelingen BankInvest Højrentelande.

Sagens omstændigheder

Klagerne M og K har oplyst, at de i 2007 deltog i et informationsmøde vedrørende Roskilde Banks investeringskoncept: Aktiv BoligInvest. De fik herom udleveret skriftligt materiale (- omtalt som "Støttearket"), hvoraf fremgår:

"…

Har du friværdi i fast ejendom, kan det sammenlignes med at have penge i banken der bare venter på et blive hævet.

Problemet er bare at du ikke får renter af friværdien hvis du ikke gør noget aktivt.

For at få pengene til at yngle, kan du tage et lån i ejendommen, for eksempel et … [realkreditlån i R1], og investere beløbet i BankInvest højrentelande.

Dermed skaber du en forrentning af friværdien, nemlig forskellen på lånerenten og afkastet fra BankInvest Højrentelande.

…

Vælger du er realkreditlån med fast rente, er risikoen yderst begrænset, men gevinstmuligheden også mindre.

Vælger du lån med variabel rente, får du bedre afkastmuligheder men også en forøget risiko fordi renten på lånet kan stige. I ekstreme tilfælde kan lånerenten være højere end udbyttet. I så fald skal du kunne afholde den ekstra renteudgift af egen lomme.

Aktiv Boliginvest er derfor til dig der har en sund økonomi og økonomisk råderum.

…

Investeringshorisonten bør være minimum 7 – 10 år.

Kurserne på Højrenteobligationer svinger relativt meget – men det er også årsagen til den gode rente. Med en lang investeringshorisont har kortsigtede kursudsving mindre betydning.

…"

Den 2. maj 2007 indgik klagerne en "Aftale om Aktiv BoligInvest" med banken. Af aftalen fremgår, at klagerne skulle optage et banklån på 8 mio. kr. og investere beløbet i BankInvest Højrentelande. Renteudgifterne på lånet skulle frem til første udbetaling af udbytte af investeringsforeningsbeviserne betales ved træk på en kassekredit på 425.000 kr. Klagerne indgik aftaler med banken om lån og kassekredit - med en variabel rente på 5 % p.a. Til sikkerhed herfor fik banken pant i et ejerpantebrev på 1,5 mio. kr. og pant i et værdipapirdepot.

Den 7. maj 2007 investerede klagerne 7.995.893,38 kr. (inkl. kurtage på 11.975,88 kr.) i 81.055 stk. BankInvest Højrentelande beviser til kurs 98,5. Værdipapirerne blev registreret i det pantsatte depot.

Banken har fremlagt investeringsprofiler af 29. november 2007 for klagerne. Det fremgår heraf, at M’s risikovillighed er 8 (svarende til høj) og K’s 7 (svarende til mellem) - på en skala fra 1-10.

Den 31. marts 2008 solgte klagerne deres 81.055 stk. BankInvest Højrentelande beviser til kurs 94,75 for 7.679.961,25 kr. og købte 86.509 stk. tilsvarende beviser - men uden udbytte for 2007 - til kurs 82,5 for 7.136.992 kr. Klagerne har oplyst, at de herudover anvendte 440.000 kr. til betaling af renter på deres lån i banken og anvendte 103.000 kr. i driften af deres ejendomme.

Klagerne modtog i april 2009 et udbytte på 605.563 kr. af deres beholdning af Bank-
Invest Højrentelande.

Klagerne har oplyst, at de stadig er i besiddelse af værdipapirerne.

Banken har anført, at det i så fald må lægges til grund, at parret også i april 2010 modtog et udbytte på 605.563 kr.

I marts 2010 indgav klagerne en klage til Roskilde Bank med krav om erstatning vedrørende deres investering i BankInvest Højrentelande. Inden bankens afgørelse af klagen indbragte de sagen for Ankenævnet "af hensyn til den forestående forældelsesfrist".

Banken har under sagens forberedelse bl.a. fremlagt et "Notat [af 4. maj 2010] til brug for Pengeinstitutankenævnets behandling af klager over Roskilde Banks rådgivning vedrørende Aktiv BoligInvest".

Parternes påstande

Den 21. december 2010 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Roskilde Bank (Finansiel Stabilitet) - mod udlevering af deres beholdning af BankInvest Højrentelande samt betaling af modtaget salgsprovenu og udbytte i perioden - skal betale den oprindelige købspris for investeringsbeviserne inkl. kurtage. Endvidere skal banken tilpligtes "at betale rente- og bidragsudgifter forholdsmæssigt i forhold til den oprindelige investerings størrelse, og frem til betaling sker."

Roskilde Bank (Finansiel Stabilitet) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har bl.a. anført, at Roskilde Banks rådgivning har været mangelfuld og dermed ansvarspådragende.

Bankens proces omkring låneoptagelse og køb af investeringsbeviser kan ikke betegnes som en rådgivning, man almindeligvis vil forvente af en bank. Der er snarere tale om en decideret salgsproces, hvor Roskilde Banks primære mål har været at skaffe provisions- og gebyrindtægter samt volumen til samarbejdspartnere.

Den dagældende bekendtgørelse nr. 1261 af 8. december 2006 om god skik for finansielle virksomheder §§ 13 og 21 er ikke overholdt.

Ansvaret baserer sig på følgende:

Det er uden betydning for vurderingen af Roskilde Banks ansvar, at der er tale om lånefinansieret investering ved stiftelse af et banklån og ikke et realkreditlån.

En investeringshorisont på 7-10 år kan ikke lægges til grund som forudsætning for deres engagement, når banken anfører, at engagementet ikke kan sidestilles med Aktiv Boliginvest, herunder henset til, at faktaark for BankInvest Højrentelande henviser til en investeringshorisont på 3 år, hvortil bemærkes, at deres engagement nu har været mere end 3½ år.

Roskilde Banks klassificering af engagementet som ikke værende omfattet af Aktiv Boliginvest må medføre, at den indgåede Aftale om Aktiv Boliginvest må bortfalde, da de derved ikke har et sådant produkt i banken.

De ønskede selv at finansiere engagementet via realkreditlån, men Roskilde Bank anbefalede i stedet stiftelse af et banklån samt kassekredit med henblik på nedbringelse af stiftelsesomkostninger, samt muligheden for hurtigt og inden for kortere tidshorisont at kunne afvikle engagementet samt opnåelse af en attraktiv rente, under hvilket engagement Roskilde Bank har opnået såvel stiftelsesprovision som renteindtægter for banklånet samt kassekreditten.

De har ikke "tjent" på engagementet, idet udbetalte udbytter og salgsprovisioner har været anvendt til at betale renter og afdrag på banklånet, som de på baggrund af deres personlige indkomst ikke ville kunne betale på anden måde.

Deres øvrige investeringserfaring i forbindelse med pensionsordninger ændrer ikke på det forhold, at BankInvest Højrentelande på tidspunktet for Roskilde Banks anbefaling og etablering af engagementet var med høj risiko og ikke lav.

Roskilde Bank har bevisbyrden for, at de er blevet rådgivet i overensstemmelse med alle retningslinjer og en formodning for, at disse er fulgt, er ikke tilstrækkeligt bevis.

De fremlagte investeringsprofiler kan ikke danne grundlag for engagementet, når de er udarbejdet mere end 6 måneder efter etableringen.

Det er uden betydning, hvordan økonomien i deres virksomhed var, idet forholdet ikke ændrer på, at banken har vildledt dem omkring risikoen ved den lånefinansierede investering i BankInvest Højrentelande.

I sagerne 832/2009, 163/2010 og 343/2010 nåede Ankenævnet frem til, at banken var ansvarlig, da det Støtteark, som banken udleverede til kunderne vedrørende risikoen ved Aktiv BoligInvest, når der optages realkreditlån og investeres i BankInvest Højrentelande, ikke på tilstrækkelig vis gav en retvisende og fyldestgørende beskrivelse af de risici, der var forbundet med Aktiv BoligInvest.

De fik udleveret Støttearket, men modtog ikke andet materiale, der beskriver risikoen ved at optage banklån i stedet for realkreditlån.

En lånefinansieret investering i BankInvest Højrentelande ved et banklån kan ikke anses for at være mindre risikofyldt end Aktiv Boliginvest, og det kan være næsten absurd at tænke på, at deres sag formentlig ville have set anderledes ud i dag, hvis de havde fastholdt at ville optage et lån i ejendommen, og ikke havde ladet sig overtale af Roskilde Bank til at optage et banklån i stedet. I så fald havde de nemlig været omfattet af den af Roskilde Bank definerede rene version af Aktiv BoligInvest.

Pengeinstitutankenævnet har i afgørelse nr. 1297/2009 fastslået, at BankInvest Højrentelande fra 2006 og frem til april 2009 ikke berettiget kunne anses som et lavrisikoprodukt.

Dertil kommer, at Ankenævnet i samme sag finder, at Roskilde Bank skal erstatte klagerens renteudgift på lån i forbindelse med investeringen. I sagen var der tale om et valutalån. Det må deraf sluttes, at låneformen er ligegyldig, og at banken er erstatningsansvarlig, og derved skal godtgøre dem de renteudgifter, der har været i forbindelse med det optagne lån og kassekreditten.

Banken har anført, at deres investering i BankInvest Højrentelande isoleret set ikke har medført et tab. Der kan imidlertid ved erstatningsopgørelsen ikke ses bort fra deres udgifter til lån og kassekredit.

Banken har ikke bevist eller sandsynliggjort, at der er givet tilstrækkelig rådgivning omkring BankInvest Højrentelande og gearet investering, hverken i forbindelse med den verserende sag, eller i forbindelse med bankens tidligere rådgivning til klagerne omkring BankInvest Højrentelande. Investeringer som banken nu forsøger at lægge klagerne til last, selvom de er foretaget efter rådgivning fra Roskilde Bank.

Roskilde Bank (Finansiel Stabilitet) har bl.a. anført, at Roskilde Banks interne forretningsgange har været i overensstemmelse med de gældende regler om god skik.

Medmindre der i den konkrete sag fremkommer oplysninger, der kan understøtte, at Roskilde Banks interne forretningsgange ikke har været fulgt, må Pengeinstitutankenævnet i overensstemmelse med sædvanlige bevisregler lægge til grund, at de interne regler har været overholdt.

Beskrivelsen af henholdsvis fordele ved investeringen og de med investering forbundne risici i støttearket som sammen med faktaarket om BankInvest Højrentelande har dannet grundlag for den konkrete rådgivning, der er ydet af bankens rådgivere, indeholder udelukkende korrekte og relevante oplysninger, der fremtræder i et lettilgængeligt sprog underbygget med illustrationer.

De risici, der er forbundet med optagelse af variable realkreditlån, kortvarige kursudsving i BankInvest Højrentelande og misligholdelse af obligationsudstederens forpligtelser er beskrevet loyalt og fyldestgørende i støttearket.

Investorerne i den indgåede aftale om Aktiv BoligInvest blev positivt gjort bekendt med, at investeringen – som det er tilfældet med enhver anden investering – indebar en risiko for tab, og at den foretagne investering var baseret på en lang investeringshorisont.

De investorer, der har klaget over rådgivningen i forbindelse med investeringen i BankInvest Højrentelande, må selv bære risikoen for eventuelle tab, der lides ved realisation af investeringsbeviserne, idet Roskilde Bank ikke i forbindelse med rådgivningen har ydet nogen garantier vedrørende indfrielseskurser.

Uanset om den rådgivning investorerne har modtaget måtte være ansvarspådragende, kan et eventuelt tab ikke opgøres, før den angivne tidshorisont for investeringen er udløbet, idet det vil være særdeles urimeligt, såfremt et hvilket som helt negativt kursudsving, der ligger forud for udløbet af den tidshorisont, investoren selv har angivet, risikerer at medføre, at investor kan hæve købet og kræve sit tab erstattet.

De investorer, der har realiseret investeringsbeviser i BankInvest Højrentelande med tab til følge, inden udløbet af den tidshorisont, de selv måtte have oplyst, må ud fra almindelige tabsbegrænsningsprincipper selv bære eventuelle tab, der følger af, at investeringsbeviserne er realiseret forud for udløbet af den angivne tidshorisont, hvis kursen på beviset efterfølgende er steget i perioden frem til udløbet af den afgivne tidshorisont for investeringen.

Faktaarket om BankInvest Højrentelande, som sammen med støttearket vedrørende Aktiv BoligInvest har dannet grundlag for den konkrete rådgivning, der er ydet af bankens rådgivere, indeholder en afbalanceret beskrivelse af henholdsvis fordele ved investeringen og de med investering forbundne risici.

BankInvest Højrentelande og Aktiv BoligInvest var frem til finanskrisen attraktive investeringer med et godt afkast. De store kursfald, der har været i BankInvests Højrentelande, har således alene manifesteret sig under finanskrisen, som hverken Roskilde Bank eller BankInvest burde have været i stand til at forudse.

Som følge heraf har der heller ikke været anledning til at beskrive den risiko ved investeringen, der var forbundet med en global kreditkrise, nærmere end sket i faktaarket, støttearket og i forbindelse med den individuelle rådgivning.

På baggrund af de historiske standardafvigelser i BankInvest Højrentelande, var BankInvests klassificering af den med investering i afdelingen forbundne risiko som lav isoleret set korrekt ved emission af andele i afdelingen i perioden fra år 2004 til efter finanskrisens indtræden i år 2008-2009.

BankInvest Højrentelande har ikke - som det er anført i Pengeinstitutankenævnets kendelse 491/2008 - været mere kursfølsom end lignende højrenteafdelinger hos andre udbydere på grund af den garanterede årlige minimumsudlodning.

Der skal i de tab, som investorerne påstår at have lidt, under alle omstændigheder fratrækkes de udbytter, som investorerne løbende har fået udbetalt.

I forhold til nærværende sag skal det særligt fremhæves:

- at klagerne er blevet oplyst om de relevante risici ved Aktiv BoligInvest, jf. herved det udleverede støtteark og aftalen om Aktiv Boliginvest,

- at det således må lægges til grund, at klagerne er blevet oplyst om de med investeringen forbundne risici – herunder variabelt forrentede lån, kursudsving på investeringsbeviset og misligholdelse af obligationsudstederens forpligtelser – ligesom de er blevet oplyst, om at investeringshorisonten ved Aktiv Boliginvest var på minimum 7-10 år, hvorfor de måtte forvente, at hvis arrangementet blev opsagt for denne tidshorisont, kunne der blive tale om et tab på arrangementet,

- at der i klagernes investeringsprofiler er angivet en tidshorisont på minimum 10 år (set i forhold til investeringens foretagelse ca. 6 måneder for investeringsprofilens udarbejdelse) vedrørende frie midler, hvilket bekræfter, at klagerne var bekendt med og lagde til grund, at der var en investeringshorisont på minimum 10 år, hvorfor klagerne ikke allerede på nuværende tidspunkt kan opgøre et eventuelt tab. Dette må også sammenholdes med, at de var blevet oplyst om, kurserne kunne svinge relativt meget, men at dette netop havde mindre betydning ved en lang investeringshorisont, og

- at klagernes investering i BankInvest Højrentelande isoleret set ikke har medført et tab, idet den nuværende kursværdi med tillæg af udbyttebetalingerne samt ikke geninvesteret salgsprovenu overstiger den oprindelige anskaffelsessum.

I tillæg hertil gøres det gældende,

- at det må lægges til grund, at klagerne havde en middel risikovillighed,

- at det forhold, at investeringsprofilerne er udarbejdet ca. 6 måneder efter investeringens foretagelse ikke kan føre til, at investeringsprofilerne ikke er relevant i forhold til den foretagne investering, og at det må formodes, at klagerne på investeringstidspunktet havde en middel risikovillighed, idet der ikke foreligger oplyst omstændigheder, der skulle have haft begrundet en ændring af risikovilligheden,

- at klagernes beslutning om at optage en kassekredit viser, at de var villige til at tage en væsentlig risiko, idet de valgte ikke at indgå i en typisk Aktiv BoligInvest-investering, men i stedet besluttede at optage en mere risikobetonet kredit,

- at klagernes investering i Aktiv BoligInvest ikke var i strid med deres investeringsprofiler, idet risikoen ved investering i Aktiv BoligInvest vel har været højere end den "rene" investering i BankInvest Højrentelande, men at risikoen henset til de yderligere tiltag, der blev gjort i Aktiv Boliginvest for at eliminere risikoen ved investeringen, medførte, at Aktiv Boliginvest ikke efter de dagældende forhold kan siges at have været forbundet med en risiko, der var højere end lav, og

- at begge klagere i øvrigt havde BankInvest Højrentelande i forskellige pensionsdepoter, og at M havde en ikke ubetydelig investeringserfaring.

Der foreligger ikke en sædvanlig investering omfattet af investeringskonceptet Aktiv BoligInvest – da klagerne ikke optog et realkreditlån og da værdipapirerne blev pantsat til banken.

Klagerne driver landbrugsvirksomhed. Deres egenkapital var i 2006 på ca. 11,5 mio. kr., og i 2007 (investeringsåret) var på ca. 12,1 mio. kr. Det må således lægges til grund, at klagerne havde en overordentlig stærk økonomi, hvorfor det ikke var uforsvarligt at lade dem indgå i den omhandlede investering.

Samlet gør banken gældende, at på baggrund af de foreliggende oplysninger om klagernes risikoprofil, som viste mellem risiko, og om de foreliggende oplysninger om deres økonomiske forhold burde det ikke have medført, at banken skulle have frarådet dem at foretage den pågældende investering under henvisning til den forbundne risiko. Banken finder således, at der ikke foreligger fejl eller forsømmelser i forbindelse med klagernes investering.

Ankenævnets bemærkninger

Klagerne har forud for investeringen fået støttearket udleveret.

Ankenævnet bemærker, at støttearket ikke indeholder fyldestgørende oplysninger om de risici, der er forbundet med at indtræde i en aftale om Aktiv Boliginvest. Der er således navnlig ikke i tilstrækkelig grad redegjort for, at realisation af investeringsbeviserne i BankInvest Højrentelande, når den af investorerne angivne tidshorisont er udløbet, eventuelt ikke vil kunne ske til en kurs, der sætter investorerne i stand til at indfri realkreditlånet. (Roskilde Bank har under sagens behandling anerkendt, at denne risiko burde have været omtalt i støttearket eller under den individuelle rådgivning om Aktiv BoligInvest.)

I maj 2007 indgik klagerne en "Aftale om Aktiv BoligInvest" med banken. Af aftalen fremgår, at klagerne skulle optage et banklån på 8 mio. kr. og investere beløbet i BankInvest Højrentelande.

Ovennævnte risiko er i særlig grad aktuel ved aftalen om Aktiv Boliginvest - uanset om det investerede beløb fremkommer ved realkreditlån eller banklån - idet hele beløbet er investeret i ét investeringsbevis, nemlig BankInvest Højrentelande, der på grund af de sikkerheder, der ligger bag investeringsbeviset, er konjunkturfølsomme, hvilket sammenholdt med investeringsbevisets bestemmelse om udbyttebetaling medfører betydelig kursusikkerhed ved beviset.

Da støttearket således ikke gav investorerne en retvisende og fyldestgørende beskrivelse af de risici, der er knyttet til produktet "Aktiv Boliginvest", finder Ankenævnet, at det må påhvile Roskilde Bank at godtgøre, at klagerne forud for indgåelse af aftalen om Aktiv Boliginvest har modtaget fyldestgørende rådgivning om risikoen ved produktet.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at banken forinden klagernes indgåelse af aftale om Aktiv Boliginvest har rådgivet dem fyldestgørende om risici forbundet hermed.

På den anførte baggrund finder Ankenævnet, at Roskilde Bank begik en ansvarspådragende fejl ved rådgivning om det lånefinansierede køb af BankInvest Højrentelande.

Ankenævnets afgørelse

Såfremt klagerne inden otte uger efter afsigelsen af denne afgørelse anmoder herom, skal Roskilde Bank (nu: Finansiel Stabilitet) herefter inden 30 dage mod klagernes tilbagelevering af 86.509 stk. investeringsbeviser i BankInvest Højrentelande stille klagerne, som om de ikke havde investeret i BankInvest Højrentelande herunder således, at der ved opgørelsen af klagernes krav tages hensyn til de udbytter og gevinster, som de har oppebåret, samt de relevante renter, stiftelsesomkostninger o.l. de har betalt på banklån og kassekredit.

Klagerne får klagegebyret tilbage.