Afgørelse

Indsigelse om, at aftaler vedrørende råvarefutures ikke var indgået med klagers fuldmægtig, men via anden person.

Sagsnummer:	278 /2002
Dato:	02-04-2003
Ankenævn:	Peter Blok, Inge Frølich, Peter Stig Hansen, Sonny Kristoffersen, Bjarne Lau Pedersen
Klageemne:	Terminsforretninger - indgåelse Fuldmagt - gyldighed
Ledetekst:	Indsigelse om, at aftaler vedrørende råvarefutures ikke var indgået med klagers fuldmægtig, men via anden person.
Indklagede:	Saxo Bank
Øvrige oplysninger:
Senere dom:
	Pengeinstitutter

---

Indledning.

Denne klage vedrører klagerens krav mod indklagede i anledning af, at kontrakter indgået med indklagede i hendes navn ifølge klageren ikke er indgået af hendes fuldmægtig, men af en anden person.

Sagens omstændigheder.

Klageren under denne sag er svensker og bosiddende i Sverige.

I august 1999 deltog klageren i et informationsmøde i Stockholm, hvor personen F informerede om sine og indklagedes finansielle ydelser vedrørende investeringer.

Indklagede har om sit samarbejde med F oplyst, at F i 1997 blev kunde hos indklagede, som på daværende tidspunkt var et fondsmæglerselskab. F gjorde efterfølgende opmærksom på, at han drev selvstændig virksomhed som finansrådgiver for svenske investorer, og i efteråret 1999 indledte man et samarbejde med F, hvorefter F introducerede investorer til indklagede. Hvis investorer var interesseret i indklagedes produkter, blev der indgået sædvanligt kundeforhold med indklagede. Hvis kunden samtidig ønskede, at F handlede for pågældende, blev der etableret en fuldmagt til F. Handlerne foregik ved telefonisk kontakt mellem kunden eller F på den ene side og en kunderådgiver/dealer på den anden side.

Af sagen fremgår, at F drev virksomhed gennem selskabet C beliggende i Ystad.

Ved skrivelse af 15. november 1999 til personen V, der var ansat som sekretær i C, fremsendte indklagede "Individuellt handelsavtal" vedrørende klagerens samarbejde med indklagede. Af skrivelsen fremgår:

"Vedr, Originalkontrakt til [klageren]

Efter aftale fremsender jeg hermed vor standardkontrakt til handel. På denne kontrakt kan De handle alt i det finansielle marked, men kun efter aftale med Dem og [F] i hvert enkelt tilfælde.

De bedes venligst returnere begge originalkontraktsæt i udfyldt og underskrevet stand hertil, hvorefter De vil modtage det ene originalsæt underskrevet af os.

I henhold til lovkrav skal vi venligst bede Dem vedlægge kopi af Deres legitimation såsom pas eller kørekort.

Før vi kan oprette en konto til Dem skal De også venligst udfylde og returnere vedlagte "kunderegistrering" da vi i henhold til lov om værdipapirhandel har pligt til at undersøge kundens investeringserfaring, investeringsformål og finansielle stilling.

Såfremt De skulle have spørgsmål eller kommentarer til vedlagte, er De naturligvis meget velkommen til at kontakte mig på nedenstående telefonnummer eller e-mail."

Klageren underskrev den 24. november 1999 "Individuellt handelsavtal", hvoraf fremgår:

"1. Generella villkor

a. Avtalets omfäng Genom sin underskrift på föreliggande avtal ger investeraren [indklagede] fullmakt att på investerarens vägnar och på investerarens risk utföre handelstransaktioner med valuta, obligationer, aktier, råvaror och ädelmetaller på Spot-, termins-, future- och optionsmarknaden, efter avtal mellan [indklagede] og investeraren i varje enskilt fall.

Avtal kan ingås muntligt och skriftligt. Såväl muntliga som skriftliga avtal bekräftas av [indklagede] genom översänding av notor. Investeraren förpliktar sig att kontrollera notornan för att finna eventuella fel. I fall av oöverensstämmelser måste Investeraren reagera omgående.

Investeraren har gjorts förtrogen med och accepterar, att telefonsamtal mellan Investeraren och [indklagede] kan upptas på band och att bandupptagningarna kan tjäna som bevis på ingångna avtal.…….e. Ansvarsförhållanden[Indklagede] kan aldrig någonsin göras helt eller delvis ansvarig för ev. förluster som investeraren kan tänkas lida i förbindelse med handelstransaktioner gjorda under föreliggande avtal, dä den affärsmässiga risken uteslutande åvilar Investeraren. …… f. UppsägningFöreliggande avtal kan sägas upp av båda parter med ett skriftligt varsel på 1 dag.……..h. RättsgrundvalTvister beträffande föreliggande avtal eller tolkningen av detta skall avgöras i Sø- och Handelsretten i København genom användning av dansk rätt."

Af en af klageren samtidig underskrevet "Kundeerklæring" fremgår:

"Jeg/vi er bekendt med følgendeRISIKOBEKENDTGØRELSERisikoen for tab ved handel i futures, optioner, valutahandel og finansielle transaktioner generelt kan være betydelig. Derfor bør De omhyggeligt overveje, hvorvidt sådanne investeringsformer er egnede for Dem set i lyset af Deres omstændigheder og finansielle ressourcer. De gøres specielt opmærksom på følgende forhold.…."

Klageren underskrev tillige et dokument benævnt "Power of Attorney", hvoraf fremgår:

"[Klageren]…….hereby grants Power of Attorney to[F]……..to perform all transactions and legal acts according to Principal's trade agreement with [indklagede] as if they were performed by the Principal itself."

Fra den 29. november 1999 til den 1. februar 2000 blev der i klagerens navn indgået en række kontrakter vedrørende futures i kakao og hvede. En af kontrakterne gav klageren en gevinst, men ved 3 kontrakter tabte klageren ca. 500.000 SEK. Klageren gør gældende, at disse kontrakter ikke blev indgået af F, men af V.

Notaerne vedrørende de omhandlede futures-forretninger er fremlagt under sagen. Af notaerne, der blev tilsendt klageren i forbindelse med kontrakternes indgåelse, fremgår, at "såfremt vi ikke hører fra Dem omgående, betragter vi forretningen som bekræftet."

Ved e-mail af 6. februar 2000 meddelte klageren indklagede, at F med umiddelbar virkning ophørte med at være hendes "Attorney". Ved e-mail af 8. samme måned bekræftede indklagede, at F ikke længere kunne handle på klagerens konto.

Ved skrivelse af 9. februar 2000 gjorde klageren indsigelse over for C vedrørende indgåelsen af kontrakterne med indklagede. I den følgende tid var der kontakt mellem klageren og C om en forligsmæssig løsning af det tab, som klageren havde lidt ved futures-forretningerne. Der blev ikke opnået nogen forligsmæssig løsning, idet C den 8. juni 2000 blev taget under konkursbehandling.

Ved skrivelse af 20. juni 2001 rettede klageren henvendelse til indklagede med krav om, at indklagede godtgjorde hendes tab ved futures-forretningerne, idet indklagede havde tilladt, at kontrakterne var indgået ikke af F, men af V.

Ved skrivelse af 4. juli 2001 afviste indklagede klagerens krav med henvisning til, at man ikke havde haft anledning til at betvivle, at hver enkelt handel var blevet aftalt mellem klageren og F, ligesom det ifølge indklagedes notater var F og ikke V, der havde indgået kontrakterne på klagerens vegne.

Parternes påstande.

Klageren har den 8. juli 2002 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 503.304 SEK med tillæg af rente svarende til diskontoen plus 8%.

Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært afvisning, mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af klageren.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at indklagede tillod, at kontrakterne blev indgået af V i hendes navn, selv om V ikke havde fuldmagt, idet denne var givet til F. Indklagede bør dokumentere, at alle transaktioner blev gennemført efter aftale med F.

Efter at hun var blevet opmærksom på det negative forløb af kontrakterne, reklamerede hun straks over for F, som gav udtryk for, at der måtte være sket fejl. F sagde, at det ikke var ham, der havde indgået kontrakterne, og at han ville betale erstatning.

Hun havde indbetalt beløb til indklagede, som indklagede lod uvedkommende disponere over. Hun var i telefonisk kontakt med en navngiven medarbejder hos indklagede den 7. februar 2000, hvor hun tilbagekaldte fuldmagten og opsagde kontoen.

Hun fandt efterfølgende ud af, at C ikke var under tilsyn af den svenske Finansinspektion og ikke havde tilladelse til at drive virksomhed af den omhandlede art. Indklagede begik fejl ved at lade F og V, der var ansat hos C, handle med private personer henset til, at C ikke var under tilsyn.

Indklagede har et principalansvar for F og V's fejlagtige handlemåde, idet indklagede havde aftaler med F.

Først i august 2001 fik hun kendskab til indholdet af indklagedes skrivelse af 15. november 1999 til V. Hun reklamerede i denne forbindelse. Hun bestrider, at skrivelsen af 15. november 1999 skal forstås, som var den rettet til hende. I skrivelsen bekræfter indklagede, at V kan handle i det finansielle marked vedrørende hendes midler hos indklagede. Der kræves ikke, at V over for indklagede skulle dokumentere, at en sådan aftale blev truffet i hvert enkelt tilfælde. Det fremstår, som om indklagede accepterer V's dispositioner uden videre kontrol.

Af oplysninger fremlagt under sagen indhentet fra konkursboet fremgår, at C's konkurs var forårsaget af, at en ansat - V - på eget initiativ spekulerede og tabte et beløb i størrelsen 10 mio. SEK. Dette bestyrker, at det var V og ikke F, der disponerede over hendes konto hos indklagede.

Indklagede optog båndoptagelse af alle henvendelser, men oplyser, at disse ikke længere eksisterer. Dette er i strid med reglerne om opbevaring af bogføringsmateriale mv., hvorefter regnskabsmateriale efter den danske lov skal gemmes i 5 år. Efter den svenske lov er det 10 år.

Hun finder ikke grundlag for, at den gevinst, der var ved en enkelt kontrakt, skal fragå i kravet mod indklagede.

Bestemmelsen om værneting ved Sø- og Handelsretten er i strid med Luganokonventionen, der er tiltrådt af såvel Sverige som Danmark. Konventionen medfører, at ved forbrugertvister kan sagen indbringes for en domstol i forbrugerens hjemland. Aftaler i strid hermed er uden virkning.

Indklagede har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at klageren efter aftalens punkt e ikke kan gøre indklagede ansvarlig for noget tab på investeringerne.

Af handelsnotaerne fremgår, at indklagede betragter forretningerne som bekræftet, såfremt der ikke gøres omgående indsigelse. Klagerens indsigelse er derfor fremsat for sent, idet man første gang blev bekendt hermed ved henvendelsen af 20. juni 2001. Klageren har også udvist passivitet efter almindelige retsgrundsætninger.

Klageren må rette sit krav mod F eller C's konkursbo. Klageren retter kravet mod indklagede, da hverken F eller C er betalingsdygtige. Klageren rejste da også oprindelig kravet over for F og C.

Indklagede har ikke noget principalansvar for handlinger foretaget af F, som aldrig har været ansat hos indklagede eller på en anden måde været tilknyttet indklagede på en måde, som skulle kunne etablere et sådant ansvar. Tilsvarende gælder for V .

Indklagede har ikke tilladt V at handle på klagerens konto. I henhold til indklagedes få håndskrevne notater er det alene F, der handlede på kontoen. V udførte assistentopgaver for F som f. eks. ekspedition af kontraktsmaterialet.

Skrivelsen af 15. november 1999 er adresseret til V, men det fremgår af sammenhængen og teksten, at den henvender sig til kunden, i dette tilfælde klageren, og ikke til V. Skrivelsen mister ethvert fornuftigt indhold, såfremt den læses som henvendt til V.

Det har generelt formodningen imod sig, at indklagede skulle handle i strid med kontraktsmaterialet, som indklagede selv har affattet.

Ved sin sene reklamation i juni 2001 har klageren besværliggjort indklagedes mulighed for at føre bevis for, at det ikke var V, der handlede. Indklagede ville have kunnet fremlægge båndoptagelser vedrørende handlerne, såfremt spørgsmålet var blevet rejst straks. Det er også baggrunden for, at samtlige handelsnotaer påføres, at der må reklameres straks. I overensstemmelse med almindelige bevisbyrderegler er det klageren, der skal godtgøre, at handlerne skulle være indgået af V.

Det relevante tidspunkt for at reklamere er ikke klagerens modtagelse af lukningsnotaerne vedrørende forretningerne. Da der ikke er reklameret ved åbningen af kontrakterne, bærer klageren risikoen. Det er ikke tilstrækkeligt at reklamere på et tidspunkt, hvor positionerne er tabsgivende; men heller ikke ved modtagelsen af lukningsnotaerne primo februar 2000 reklamerede klageren.

Klagerens henvendelse den 7. februar 2000 var ikke en reklamation, men tilbagekaldelse af fuldmagten.

Reklamationsfristen kan heller ikke regnes fra august 2001, hvor klageren skulle have fået kendskab til indholdet af indklagedes skrivelse af 15. november 1999. Klageren fremsendte i øvrigt allerede den 20. juni 2001 kopi af skrivelsen af 15. november 1999.

Klageren har anført, at hendes mistanke om, at handlerne skulle være indgået af en anden end F, blev vakt, fordi handlerne i januar 2000 var større end forudsat. Herved bemærkes, at der i begyndelsen af december 1999 blev foretaget en endnu større (overskudsgivende) handel.

Klageren har anført, at F ved hendes henvendelse primo februar 2000 tilkendegav, at han ikke havde foretaget de pågældende handler. Det har formodningen imod sig, at en kunde i en sådan situation ikke straks ville henvende sig til indklagede med klage herom.

Et manglende offentligt tilsyn med C gør ikke indklagede erstatningsansvarlig over for klageren.

Det bestrides, at værnetingsvalget skulle være i strid med Luganokonventionen, men selv om dette måtte være tilfældet, påvirker det ikke indklagedes erstatningsansvar. Indklagede har accepteret Ankenævnets kompetence, hvorfor handelsaftalens værnetingsvalg er uden betydning.

Indklagede har til støtte for afvisningspåstanden anført, at indklagede ved vidneførsel vil kunne bevise, at handlerne på klagerens konto blev foretaget af F. Såfremt klagerens samtaler med F og V skal tillægges betydning, bør indklagede have adgang til at kontraafhøre disse personer. Sagen er derfor uegnet til afgørelse ved Ankenævnet og bør overlades til domstolene.

Til støtte for den mere subsidiære påstand har indklagede anført, at den forretningsmæssige risiko påhviler klageren, hvorfor indklagede højest kan tilpligtes at erstatte betalte kurtagebeløb på i alt 16.225 USD. Subsidiært kan indklagede højest tilpligtes at erstatte klagerens samlede tab efter fradrag af gevinster.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Klageren har til støtte for sin påstand i første række gjort gældende, at de omhandlede tabsgivende kontrakter blev indgået på hendes vegne ikke af F, som hun havde givet fuldmagt hertil, med af en person V, der var ansat i F's selskab.

Skrivelsen af 15. november 1999 fra indklagedes medarbejder er vel sendt til V, men efter indholdet af skrivelsen kan det heri anførte alene forstås som rettet til klageren. Skrivelsen kan derfor ikke som anført af klageren forstås således, at indklagedes medarbejder herved tilkendegav, at ikke alene F, men også V, kunne handle på vegne af klageren.

Den 6. februar 2000 tilbagekaldte klageren fuldmagten til F, men klageren gjorde ikke i denne forbindelse gældende, at de omhandlede kontrakter ikke var indgået af F, eller at der på anden måde var begået en fejl af indklagede. Dette skete først ved klagerens skrivelse af 20. juni 2001, og det kan på denne baggrund ikke bevismæssigt komme indklagede til skade, at denne i den mellemliggende periode havde slettet båndoptagelserne vedrørende de afgivne ordrer. Det bemærkes herved, at der ikke efter bogføringsloven påhviler indklagede nogen pligt til at opbevare båndoptagelser.

Efter det anførte finder Ankenævnet, at en stillingtagen til klagen ville forudsætte en bevisførelse i form af vidneforklaringer, som ikke kan ske for nævnet, men i givet fald må finde sted for domstolene. Ankenævnet afviser derfor sagen i medfør af vedtægternes § 7, stk. 1.

Det bemærkes, Ankenævnet ikke har taget stilling til, hvorvidt den i aftalen mellem indklagede og klageren indeholdte bestemmelse om, at retssag skal anlægges ved Sø- og Handelsretten i København, er i overensstemmelse med Luganokonventionen.

Som følge af det anførte

Ankenævnet kan ikke behandle denne klage

Klagegebyret tilbagebetales klageren.