Afgørelse

Spørgsmål om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantbeviser. Tegning af garantikapital ud over maksimum. Indbetaling af garantikapital på pension.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning som følge af mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantikapital i Løkken Sparekasse.

Sagens omstændigheder.

Klageren tegnede i december 1998 garantikapital i Løkken Sparekasse for 1.000 kr. Beløbet blev indsat på en garantikapitalkonto og renterne af indeståendet blev hvert år overført til klagerens flexkonto.

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 blev der indført 3 måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Den 6. februar 2007 blev der tegnet garantikapital for 43.000 kr., som blev indsat på en særskilt konto for klagerens kapitalpension med posteringsteksten "garantibevis iflg. aftale".

Af Løkken Sparekasses på daværende tidspunkt gældende vedtægter fremgår af § 3, stk. 1, 2. pkt., at retten til det indbetalte garantibeløb ikke kan overdrages, pantsættes eller gøres til genstand for retsforfølgning.

Det følger af bekendtgørelse om puljepension og andre skattebegunstigede opsparingsformer m.v. § 12, stk. 1, nr. 7, at anbringelse af opsparing fra puljer og særskilte depoter alene kan ske i sparekassers bevis for garantikapital, såfremt disse beviser ifølge sparekassens vedtægter er omsættelige.

Fra den 11. april 2007 og frem blev der løbende overført beløb til garantikapitalkontoen, hovedsageligt fra klagerens flexkonto. Herudover blev der foruden 2 mindre indbetalinger overført 25.000 kr. til garantikapitalkontoen den 8. maj 2007 med posteringsteksten "egen overførsel".

Den 16. september 2008 fik klageren lavet en risikoprofil i sparekassen. Klageren har under sagens behandling fremlagt en ikke underskrevet kopi af investeringsaftalen, hvoraf risikoprofilen fremgår. Klagerens risikovillighed blev heri betegnet som lav. Det fremgår endvidere af investeringsaftalen, at klageren havde en årlig lønindtægt på 350.000 kr. og en samlet nettoformue på 1.330.000 kr.

Der blev fortsat løbende overført penge fra klagerens flexkonto til garantikapitalkontoen frem til den 24. oktober 2008, hvor klageren havde et samlet indestående af garantikapital på garantikapitalkontoen og kapitalpensionen på 263.000 kr. fordelt med 220.000 kr. på garantikapitalkontoen og 43.000 på kapitalpensionen.

Den 3. november 2008 lukkede sparekassen for udbetaling af garantikapital. Det er overfor Ankenævnet oplyst, at Sparekassen indtil da normalt udbetalte garantikapital til garanter, der anmodede herom, dog således, at der fra 1. januar 2007 blev indført 3 måneders opsigelsesfrist.

Den 18. december 2008 afholdt repræsentantskabet i Løkken Sparekasse en ekstraordinær generalforsamling. Der blev i den forbindelse blandt andet vedtaget en ændring af § 3, stk. 1, i sparekassens vedtægter, så garantikapital herefter frit kunne overdrages.

Den 19. december 2008 overførte klageren 44.000 kr. fra sin garantikapitalkonto til sin kapitalpension.

Klageren har under sagen fremlagt en kontooversigt, der pr. 16. januar 2009 viste et samlet engagement i sparekassen på 385.000 kr.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 25. februar 2009 indbragte klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank A/S, som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Løkken Sparebank (nu EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valget i 2008 til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Banken har til eksempel fremlagt en kvittering for tegning af garantikapital og en kvittering for en forhøjelse af et eksisterende garantindskud. Af kvitteringerne fremgår bl.a.:

"…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Løkken Sparekasse i henhold til Løkken Sparekasses til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

…"

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har den 25. februar 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Løkken Sparebank (EBH Bank) skal betale 263.000 kr.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at grænsen for garantikapital på 250.000 kr. blev overskredet.

Sparekassen har ydet ham utilstrækkelig rådgivning om risici ved garantikapital. Garantikapitalen blev solgt over telefonen. Han har ikke modtaget nogen kvitteringer ved tegning eller forhøjelse af garantikapital.

De kvitteringer, som sparekassen under sagen har fremlagt, er tilfældige og kan ikke bruges som dokumentation. Kvitteringerne er i øvrigt ugyldige uden to underskrifter. De manglende kvitteringer understøttes af undersøgelse foretaget af Garantløkken.

Da han fik lavet sin risikoprofil, burde sparekassen have rådet ham til at sælge garantikapitalen, da mængden af garantikapital ikke stemte med hans lave risikovillighed. I stedet rådede sparekassen ham til at købe mere garantikapital.

Sparekassens rådgivning om risikospredning har i det hele taget været mangelfuld henset til, at han havde et samlet engagement i sparekassen på 385.000 kr., hvoraf 263.000 kr. udgjorde garantikapital. Endvidere stod hele hans pensionsopsparing i garantikapital. Der blev investeret udenfor investeringsaftalen.

Sparekassen har givet urigtige oplysninger om sparekassens solvens. Garantikapital solgt fra 2006 og frem blev alene solgt med henblik på at undgå sparekassens konkurs. Hans købte således garantikapital på falsk grundlag.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. anført, at sagens oplysning i relation til den information, som klageren modtog i forbindelse med klagerens tegning af garantikapital, forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor klagen bør afvises i henhold til Ankenævnets vedtægter.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at risikoen ved garantikapitalen ikke overskred klagerens risikoprofil. Klageren ønskede ikke at indgå den fremlagte investeringsaftale, hvorfor den i øvrigt ikke kan lægges til grund. Klageren ønskede at investere i garantikapital frem for at investere indenfor de i investeringsaftalen anførte rammer.

I relation til klagerens bemærkninger om placering af garantikapital i klagerens pensionsordning gøres det gældende, at klagerens indskud svarede til det maksimale tilladte årlige indskud i henhold til pensionsbeskatningsloven de pågældende år. Endvidere bemærkes for så vidt angår klagerens indskud den 19. december 2008, at der var tale om en andel af den af klageren i forvejen tegnede garantikapital. Spørgsmålet om risikospredning blev i øvrigt drøftet i forbindelse med spørgsmål om placering af klagerens pensionsmidler i efteråret 2007.

Garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale mellem klageren og sparekassen. I forbindelse med tegningen blev klageren orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren.

Den omstændighed, at garantikapitalen oversteg 250.000 kr. kan efter sparekassens opfattelse ikke betragtes som en ansvarspådragende fejl.

Det formodes, at klageren i overensstemmelse med praksis har modtaget kvitteringer for tegning og forhøjelse af garantikapital.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Klageren blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Som garant fik klageren endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af klagerens årsopgørelser fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontoens særlige karakter.

I november 2006 sendte sparekassen en brochure om garantikapital til samtlige personer, som på daværende tidspunkt var registreret som indehavere af garantikapital, idet man samtidig oplyste, at der nu var mulighed for indskud på op til 250.000 kr. pr. person. Klageren burde i hvert fald senest ved modtagelsen af dette materiale have indset, at garantikapital havde en særlig karakter som ansvarlig kapital, og at han risikerede at miste pengene, hvis sparekassen kom i økonomiske problemer.

Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af tegning af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende.

Hvis det lægges til grund, at sparekassens rådgivning var mangelfuld, gøres det gældende, at klageren ikke har løftet bevisbyrden for, at han ikke ville have tegnet garantikapital.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

På tegningstidspunktet måtte den finansielle krise, der var årsag til de indtrufne vanskeligheder, anses for særdeles usandsynlig.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

To medlemmer – Niels Bolt Jørgensen, der i henhold til Ankenævnets vedtægter § 13, stk. 1, har to stemmer og Kari Sørensen – udtaler:

Ved tegningen den 6. februar 2007 af garantikapital for 43.000 kr. af klagerens kapitalpensionsmidler var garantbeviser ifølge Løkken Sparekasses vedtægter ikke omsættelige, hvorfor anbringelsen var i strid med § 12, stk. 1, nr. 7, i bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006 om puljepension og andre skattebegunstigede opsparingsformer m.v. (puljebekendtgørelsen).

Løkken Sparekasse havde en strafsanktioneret pligt til at påse, at reglen blev overholdt, og vi finder det kritisabelt, at dette ikke er sket. Undladelse heraf medfører imidlertid ikke i sig selv et erstatningsansvar, idet spørgsmålet herom afhænger af, om de øvrige erstatningsbetingelser er opfyldt.

Indtil den 1. januar 2007 var der praksis for, at garantikapital frit kunne hæves, og efter denne dato, at garantikapital kunne hæves efter 3 måneders opsigelse. Løkken Sparekasse lukkede den 3. november 2008 for udbetaling af garantikapital, og den 18. december 2008 blev Løkken Sparekasses vedtægter ændret, hvorefter garantbeviserne frit kunne overdrages. Først i marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget.

Der har således i stort set hele perioden, hvor klageren havde tegnet garantikapital for kapitalpensionsmidler, været adgang for klageren til enten at hæve garantikapitalen eller sælge garantbeviserne. Under disse omstændigheder finder vi, at Løkken Sparekasses undladelse af at overholde § 12, stk. 1, nr. 7, i puljebekendtgørelsen ikke har haft betydning for klagerens tab, hvorfor der ikke kan pålægges Løkken Sparekasse erstatningsansvar herfor.

For så vidt angår klagerens anbringende om overskridelse af maksimum for indskud af garantikapital i sparekassen fremgår det af Løkken Sparekasses vedtægter § 2, stk. 2, 2. pkt., at ingen indskyder kan indbetale mere end 250.000 kr. som garantikapital. Ved klagerens seneste indbetaling på garantikapitalkontoen den 24. oktober 2008 oversteg klagerens garantikapital det tilladte maksimum med 13.000 kr. Som følge af Løkken Sparekasses vedtægter finder Ankenævnet, at klageren maksimalt kan hæfte for 250.000 kr.

Som sagen i øvrigt foreligger oplyst finder vi ikke, at det uden bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer kan afgøres, om sparekassen har givet klageren tilstrækkelig rådgivning om risikoen for at miste garantikapitalen, og om der i øvrigt foreligger forhold, der burde have ført til rådgivning om nedbringelse af klagerens eksponering til garantikapital. Da denne bevisførelse ikke kan finde sted ved Ankenævnet, men i givet fald må ske ved domstolene, stemmer vi for, at denne del af sagen afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

To medlemmer – Troels Hauer Holmberg og Søren Geckler – udtaler:

Da anbringelsen af 43.000 kr. af klagers kapitalpensionsmidler i uomsættelige garantbeviser den 6. februar 2007 var i strid med puljebekendtgørelsen, finder vi at sparekassen bør stille klageren som om disse midler på det pågældende tidspunkt var blevet anbragt i overensstemmelse med puljebekendtgørelsens regler. Under de konkrete omstændigheder ville dette have medført, at klageren ikke havde lidt et tab, hvorfor vi finder, at sparekassen er erstatningsansvarlig for dette beløb.

På baggrund af Finanstilsynets undersøgelse af Løkken Sparekasses generelle håndtering af rådgivning, markedsføring og salg af garantkapital forud for indløsningsstoppet i 2008 finder vi, at Løkken Sparekasse må bære risikoen for bevisusikkerhed om, hvorvidt sparekassen har ydet tilstrækkelig rådgivning i forbindelse med salg af garantikapital.

I den konkrete sag er det oplyst, at klageren i september 2008 gennemgik en risikotest der viste, at han havde lav risikovillighed. Klageren havde blandt andet afkrydset feltet "Jeg vil minimere risikoen for tab på min investering. Jeg accepterer samtidigt, at afkastet bliver lavt" og feltet "Jeg lægger stor vægt på, at min investering udvikler sig i overensstemmelse med mine forventninger. Jeg accepterer samtidig, at min formue vokser langsomt". Vi lægger derfor til grund, at klagerens risikovillighed var lav, idet sparekassen ikke har godtgjort, at klagers risikovillighed skulle afvige fra det angivne.

Vi finder herefter, at en placering af 263.000 kr. i garantbeviser, ud af en samlet opsparing på omkring 600.000, var uforenelig med klagerens risikovillighed og at sparekassen som følge heraf er erstatningsansvarlig. Vi stemmer derfor for, at der gives klageren medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Løkken Sparekasse kan ikke under de konkrete omstændigheder pålægges et erstatningsansvar for tegningen af garantikapital for klagerens kapitalpensionsmidler den 6. februar 2007.

Løkken Sparebank (EBH Bank) skal inden fire uger til klageren betale 13.000 kr. med tillæg af Løkken Sparekasses højeste indlånsrente i perioden fra tidspunktet for indskuddet den 24. oktober 2008 til den 3. november 2008 og herfra med Løkken Sparebanks højeste indlånsrente til betaling sker, alt med fradrag af den siden 24. oktober 2008 af det anførte beløb tilskrevne rente.

Ankenævnet kan i øvrigt ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.