Afgørelse

Spørgsmål om ansvar ved formueplejeaftale.

Indledning.

Denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt indklagede har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren som følge af mangelfuld opfyldelse af en porteføljeplejeaftale i perioden juli 1999 til august 2002.

Sagens omstændigheder.

Den 29. juli 1999 indgik klageren "Aftale om portfolio management" med indklagedes Dragør afdeling. Af aftalen fremgår, at indklagede:

" ….. skal påtage sig Portfolio Management ved at ny- og omplacere de af Portfolio Management aftalen omfattede likvider og finansielle fordringer inden for den aftalte investeringsramme på bankens initiativ og uden forudgående accept fra kunden. De nærmere vilkår for aftalen fremgår af nedenstående.

Såfremt det skønnes hensigtsmæssigt kan investeringsrammen -uanset placeringsønske - i kortere perioder placeres i kontanter eller obligationer med kort løbetid.

Banken er uden ansvar for, om en gunstigere skattevirkning kunne have været opnået ved anden investeringsstrategi.

Betaling for Portfolio Management

Ved køb og salg af aktier betales kurtage o,35% af kursværdien. Ved køb og salg af obligationer betales almindelig kurtage 1,5 ‰.

Rapportering

Banken fremsender sædvanlige handelsnotaer, kontoudskrifter og depotudskrifter. Herudover fremsender banken pr. ultimo hver måned:

1. Beholdningsliste

2. Transaktionsliste

3. Resultatlister for kvartalet samt år til dato.

………….

InvesteringsrammeKunden er indforstået med, at sammensætningen af værdipapirer kan afvige fra det ovenfor anførte, dels som følge af ind/udbetalinger, udbytte m.v. Den faktiske sammensætning skal søges tilpasset kundens ønsker i forbindelse med ny- eller genplaceringer. Banken vælger efter bedste skøn det mest gunstige investeringstidspunkt.

Såfremt banken i sin løbende vurdering af de markedsmæssige muligheder for alternative placeringer skulle blive opmærksom på, at det eventuelt kunne være interessant for kunden at foretage omlægninger, der går ud over den aftalte investeringsramme, anmodes banken om skriftligt eller telefonisk at kontakte kunden med forslag herom.….Opsigelse og løbetidDenne aftale kan til enhver tid opsiges med omgående virkning både af kunden og banken. Opsigelse skal ske skriftlig ved anbefalet brev. For aftalen gælder endvidere bankens almindelige forretningsbetingelser og regler for opbevaring af værdipapirer som kunden har modtaget et eksemplar af, ligesom kunden har modtaget et eksemplar af bankens prisliste samt brochure vedr. handel med aktier og obligationer."

Af en beholdningsoversigt for klagerens depot pr. 29. juli 1999 fremgår, at depotets værdi var 3.156.052 kr.; samme dag var saldoen på konto -906 235.985,27 kr.

Indklagede havde siden 1995 løbende foretaget investeringer på klagerens vegne, idet indklagede ofte rettede henvendelse til klageren med investeringsforslag. Klageren har anført, at da indklagedes løbende opringninger til ham greb ind i hans daglige arbejde, blev det aftalt, at investeringerne som en praktisk foranstaltning skulle overlades til indklagede.

Klageren har anført, at i forbindelse med indgåelsen af aftalen i juli 1999 blev hans ønsker til investeringer diskuteret. Han gav udtryk for, at kurstab skulle minimeres ved løbende salg af halvdelen af tabsgivende aktieposter. Investeringerne skulle spredes, og der skulle løbende realiseres gevinster. Hans forudsætninger for at indgå aftalen blev ikke drøftet. Indklagede har anført, at man var bekendt med klagerens hidtidige investeringsprofil og risikovillighed på baggrund af investeringerne foretaget siden 1995. På tidspunktet for aftalens indgåelse var det klagerens ønske, at man skulle gå efter hurtige gevinster, som skulle hjemtages og geninvesteres i aktier.

Den 13. december 1999 blev der fra en af klagerens andre konti hos indklagede overført 1,5 mio. kr. til konto -906. Af en samme dag fremsendt meddelelse herom til klageren fremgår:

"I henhold til aftale har jeg overført 1,5 mio. kr. til konto (-906) (Portfolioaftalen).

Investeringsrammen er derfor forøget med ovennævnte beløb, dog anvendes forøgelsen til køb af investeringsbeviser i BankInvest."

På den fremlagte aftale om Portfolio Management af 29 juli 1999 er der med håndskrift gjort en tilføjelse vedrørende indeståendet på konto -906. Af notatet fremgår, at der den 10. december 1999 er indgået aftale mellem parterne om "forhøjelse af rammen med 1,5 mio. kr., dog anvendes beløbet til køb af BankInvest."

Klageren bestrider, at han anmodede indklagede om at overføre beløbet på 1,5 mio. kr., men han kan dog ikke afvise, at indklagede tog kontakt med henblik på overførslen.

Af fremlagte notaer fremgår, at indklagede den 13. december 1999 samt 18. januar 2000 afregnede klagerens køb af for ca. 1,5 mio. kr. investeringsbeviser i fem forskellige aktiebaserede afdelinger af BankInvest.

Den 7. september 2000 overførte indklagede 1 mio. kr. fra klagerens anden konto til konto -906. Overførslen blev bekræftet skriftligt samme dag; af bekræftelsen fremgår "Overført til investeringskonto ifølge aftale."

Klageren har anført, at han ikke har anmodet indklagede om overførslen, men ikke vil afvise, at indklagede har taget kontakt med henblik herpå.

Klageren har anført, at han efter aftalens indgåelse i juli 1999 havde telefonisk kontakt med en navngiven medarbejder N ca. hver anden måned, ligesom han løbende modtog informationer om udviklingen i værdipapirerne. Fra omkring december 2000, på hvilket tidspunkt værdien af porteføljen begyndte at falde drastisk, modtog han færre informationer. Antallet af transaktioner faldt fra dette tidspunkt væsentligt. I foråret 2001 gjorde hans revisor opmærksom på, at tabsgivende investeringer stort set ikke blev realiseret i modsætning til gevinstgivende investeringer. Efter udarbejdelse af skatteregnskab i juni 2001 for 2000 tog han kontakt til indklagede med henblik på at afholde et opklarende møde, som herefter fandt sted den 16. oktober 2001.

Ved mødet den 16. oktober 2001 deltog foruden indklagedes medarbejder N klageren og dennes revisor. Klageren har anført, at på det tidspunkt var en stor del af værdipapirerne gået tabt, i alt ca. 2,4 mio. kr. Det blev aftalt, at der skulle følges en mere forsigtig strategi med større spredning; i langsomt tempo skulle der tages tab hjem, sådan at et eventuelt underskud kunne anvendes skattemæssigt i følgende år.

Indklagede har anført, at man ikke er enig i klagerens opgørelse af tabet på dette tidspunkt, eller at der på mødet skulle være indgået aftale om, at der i langsomt tempo skulle tages tab hjem med henblik på skattemæssig anvendelse. Der var allerede realiseret tab ved salg af aktier, som kunne anvendes skattemæssigt. Det blev derfor aftalt, at indklagede skulle forsøge at hjemtage løbende gevinster, således at de realiserede tab kunne anvendes skattemæssigt i de følgende år. Der blev ikke aftalt ændringer i klagerens investeringsprofil, og der blev ikke gjort indsigelser mod allerede foretagne handler.

Af en skrivelse af 22. oktober 2001 fra indklagede til klagerens revisor fremgår, at det på mødet blev aftalt, at denne hvert kvartal skulle have oplysninger vedrørende handler og formuebevægelser.

På klagerens initiativ blev der den 13. august 2002 afholdt et møde med indklagede, hvor klageren fremsatte en række klagepunkter vedrørende indklagedes rådgivning. Klageren har anført, at der blev fremsat krav om kompensation, hvilket indklagede ikke afviste. Indklagede har anført, at man blev anmodet om at fremkomme med et udspil til et eventuelt erstatningsbeløb.

Ved skrivelse af 16. august 2002 meddelte indklagede, at man anså aftalen om Portfolio Management som opsagt. Samtidig oplyste indklagede, at man var i gang med at undersøge omstændighederne ved de foretagne investeringer.

Ved skrivelse af 3. september 2002 afviste indklagede klagerens krav om økonomisk kompensation.

Af en opgørelse udarbejdet af klagerens revisor fremgår, at klageren i 2. halvår af 1999 opnåede en - realiseret og urealiseret - gevinst på ca. 526.000 kr., i 2000 en gevinst på ca. 438.000 kr., i 2001 et tab på ca. 3.004.000 kr. og i 2002 indtil den 16. august et tab på ca. 908.000 kr., således at det samlede tab udgjorde ca. 2.948.000 kr.

Parternes påstande.

Klageren har den 25. juli 2003 indbragt sagen for Ankenævnet med endelig påstand om, at indklagede tilpligtes at betale 2.862.619 kr., subsidiært et mindre beløb efter Ankenævnets skøn.

Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.

Klageren har under sagens forberedelse anmodet om, at der gennemføres en sagkyndig vurdering af indklagedes investeringer i aftaleperioden, herunder en vurdering af forsvarligheden af den anvendte kortfattede standardaftale, af de foretagne investeringer og af det forhold, at der i vidt omfang, særligt i 2000, alene er realiseret gevinstgivende investeringer.

Indklagede har anført, at man ikke finder, at der er behov for at indhente en sagkyndig vurdering, da klageren er repræsenteret af advokat samt statsautoriseret revisor.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at indklagede hverken har opfyldt sine forpligtelser ifølge aftalen fra juli 1999 eller handlet i overensstemmelse med den standard, der kan for ventes af et pengeinstitut, der indgår og administrer en Portefolio Management aftale for et beløb som i denne sag. Dette har medført tab for ham.

Ved indgåelsen af aftalen blev der ved afkrydsning valgt investeringsstrategien "Efter bankens bedste skøn". Dette gav indklagede en bred diskretion, hvilket var i overensstemmelse med hans ønske om, at indklagede skulle tage hånd om investeringerne; valget af investeringsstrategien siger ikke i sig selv noget om, at der herved er forudsat en særlig høj risikoprofil, hvilket han heller ikke blev gjort opmærksom på. Det var begrundet i praktiske hensyn, at indklagede fik den brede diskretion, så indklagede kunne stå for investeringerne uden løbende at skulle indhente hans samtykke. Indklagede har i strid med aftalen fulgt en mere risikobetonet investeringsstrategi, end han ønskede.

Havde han ønsket en høj risikoprofil, havde det været nærliggende at vælge kategorien med 100% aktier.

Som den professionelle burde indklagede have gjort særlig opmærksom på den høje risiko ved investeringerne, ligesom dette burde være sket på skriftligt grundlag. Indklagede bør derfor erstatte differencen mellem det tab, han har lidt, og det tab, som han ville have lidt, såfremt man havde fulgt en mindre risikobetonet investeringsstrategi. Et sådant tab kan passende opgøres til differencen mellem det faktiske tab og tabet på en tilsvarende investering i KFX-indekset i samme periode, hvilket er beregnet til 2.862.619 kr. Klageren henviser til en fremlagt beregning udarbejdet af hans revisor.

Indklagede har forøget hans tab ved at investere 2,5 mio. kr. uden hans samtykke, nemlig overførslerne foretaget den 13. december 1999 og 7. september 2000. Dette beløb bør indklagede subsidiært erstatte.

Indklagede har ikke levet op til den standard, som må kunne forventes af et pengeinstitut, der forestår Portfolio Management af et beløb som i denne sag. Investeringerne har givet et markant dårligere resultat end udviklingen i KFX-indekset i perioden.

Indklagede har tilsyneladende i vidt omfang alene realiseret gevinstgivende investeringer, hvorimod tabsgivende investeringer stort set ikke er blevet realiseret. Dette har givet ham et skævt indtryk af udviklingen i porteføljen. Synspunktet underbygges af, at antallet af transaktioner fra og med december 2000 faldt væsentligt sammenlignet med antallet i perioden forud herfor.

I 2000 realiserede indklagede bortset fra en mindre post investeringsbeviser alene gevinstgivende investeringer. Dette udløste en aktieavancebeskatning opgjort til 1.096.305 kr., som kunne have været begrænset ved at realisere tab. Indklagede burde have taget høje for dette forhold og bør derfor skønsmæssigt betale en erstatning opgjort til halvdelen af aktieavancebeskatningen, som kunne være undgået eller 548.152 kr. Det anførte gælder uanset, at aftalen indeholder et afsnit om, at indklagede er uden ansvar for, om en gunstigere skattevirkning kunne have været opnået ved en anden investeringsstrategi.

Primo 2001 burde indklagede i lyset af de markante kursfald have kontaktet ham med henblik på en drøftelse af investeringsstrategien. Herved kunne tabet være begrænset.

På mødet den 16. oktober 2001 blev det aftalt, at der skulle følges en mere forsigtig strategi med større spredning samt, at der i langsomt tempo skulle tages tab hjem med henblik på, at et underskud kunne anvendes skattemæssigt i følgende år.

Indklagede har anført, at det ved indgåelsen af aftalen blev aftalt, at indklagede på baggrund af sine vurderinger skulle tage stilling til, om klagerens midler skulle placeres helt eller delvist i aktier såvel indenlandske eller udenlandske, obligationer eller andre værdipapirer. Investeringerne skete ud fra indklagedes bedste skøn sammenholdt med klagerens ønsker. Man var bekendt med klagerens hidtidige investeringsprofil og risikovillighed.

Det var klagerens ønske, at indklagede skulle gå efter hurtige gevinster, hvorfor der i forløbet har været fokus på aktier med høj volatilitet. Det var klagers ønske, at kursgevinster blev hjemtaget og geninvesteret i nye aktier.

Porteføljeplejeaftalen blev indgået efter fyldestgørende rådgivning af klageren om aftalens betydning og omfang.

Det bestrides, at det ved aftalens indgåelse blev aftalt, at kurstab skulle minimeres ved løbende salg af halvdelen af tabsgivende aktieposter. Aftalen blev indgået efter fyldestgørende rådgivning om aftalens omfang og betydning. Valget af kategorien "efter bankens bedste skøn" skete blandt andet med den begrundelse, at klageren ikke ønskede at blive kontaktet i forbindelse med de enkelte investeringer.

Det erkendes, at det ville have været hensigtsmæssigt, om klagerens investeringsønsker i et eller andet omfang var indskrevet i aftalen. Det ændrer ikke på, at man i det hele har investeret i overensstemmelse med det aftalte.

Overførslerne den 13. december 1999 på 1,5 mio. og den 7. september 2000 på 1 mio. kr. blev foretaget efter aftale med klageren og blev bekræftet skriftligt.

Klageren har i hele perioden modtaget handelsnotaer, beholdningslister mv. Fra oktober 2001 har klagerens revisor endvidere været orienteret om porteføljens udvikling og foretagne handler.

I år 2000 blev der realiseret 34 investeringer i aktier, hvoraf 12 handler resulterede i en tabsgivende investering. Det er derfor ikke korrekt, når klageren anfører, at mens gevinstgivende i vidt omfang blev realiseret, blev tabsgivende stort set ikke realiseret.

Det bestrides, at det på mødet den 16. oktober 2001 skulle være aftalt, at der i langsomt tempo skulle tages tab hjem, således at et eventuelt underskud kunne anvendes skattemæssigt i de følgende år. Der var da allerede realiseret tab, som kunne anvendes skattemæssigt. Derfor blev det aftalt, at man skulle forsøge at hjemtage løbende gevinster, således det realiserede tab kunne anvendes skattemæssigt. På mødet blev det ikke aftalt, at klagerens investeringsprofil skulle ændres. Hverken klageren eller dennes revisor gjorde indsigelser mod de foretagne handler. Mødet drejede sig i det væsentlige om den praktiske tilrettelæggelse af indklagedes fremtidige disponeringer.

For så vidt angår klagerens bemærkninger om tab vedrørende aktieavancebeskatning bemærkes, at det af aftalen fra juli 1999 fremgår, at indklagede er uden ansvar for, om en gunstigere skattevirkning kunne have været opnået ved anden investeringsstrategi. I indklagedes almindelige vilkår for handel med værdipapirer opfordrer man kunder til at søge rådgivning om skattemæssige konsekvenser ved værdipapirhandel, idet indklagede er uden ansvar herfor. Indklagede er derfor ikke erstatningsansvarlig for den udløste aktieavancebeskatning.

Man har ikke forud for mødet den 13. august 2002 fra klageren eller dennes rådgiver modtaget indsigelser om investeringerne, herunder at disse skulle være i strid med klagerens risikovillighed.

Samlet set er det indklagedes opfattelse, at man ikke har handlet ansvarspådragende, idet der er handlet i henhold til den indgåede aftale, og idet investeringer er foretaget efter bedste overbevisning og i overensstemmelse med klagerens ønsker. Der er sket en normal spredning af risikoen uden at placere uforholdsmæssige store værdier i samme værdipapirer. Den negative udvikling i porteføljen er en konsekvens af den almindelige afmatning af aktiemarkederne. Klageren var bekendt med denne risiko og er under hele forløbet blevet orienteret om gennemførte handler og dispositioner.

Klagerens tabsopgørelse bestrides, ligesom det bestrides, at KFX-indekset kan anvendes som retningsgivende for en udvikling i klagerens portefølje. Dette er blandt andet begrundet i, at porteføljen indeholder og ved aftalens indgåelsen allerede indeholdt andre danske aktier end KFX -aktier, udenlandske aktier samt obligationer mv.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder tilstrækkeligt grundlag for at indhente en sagkyndig erklæring.

Ved indgåelsen af aftalen om formuepleje accepterede klageren, at indklagede efter sit bedste skøn skulle administrere de af aftalen omfattede midler, herunder foretage investeringer i værdipapirer og omlægninger af beholdningen, og Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at indklagede ved sin administration har begået faglige fejl eller har handlet i strid med det, som var aftalt eller forudsat vedrørende investeringsstrategi og risikovillighed. Ankenævnet har herved lagt vægt på, at klageren gennem indklagedes fremsendelse af handelsnotaer, beholdningsoversigter og resultatopgørelser m.v. løbende modtog oplysninger om indklagedes dispositioner og udviklingen i værdipapirbeholdningen, således at han til enhver tid kunne have grebet ind, såfremt indklagedes investeringsstrategi ikke var i overensstemmelse med hans ønsker. Særligt bemærkes, at Ankenævnet på baggrund af klagerens manglende reaktion ikke finder det godtgjort, at det var aftalt, at kurstab skulle minimeres ved løbende salg af halvdelen af tabsgivende aktieposter.

I forbindelse med overførslen af 1,5 mio. kr. til investeringskontoen den 13. december 1999 og overførslen af 1 mio. kr. til kontoen den 7. september 2000 modtog klageren skriftlige meddelelser, hvoraf overførslerne fremgik. Klageren reagerede ikke herpå, og det må på denne baggrund lægges til grund, at overførslerne og de efterfølgende investeringer for disse midler skete efter aftale med klageren.

Ifølge aftalen om formuepleje var indklagede ikke ansvarlig for de skattemæssige virkninger af de foretagne dispositioner, og Ankenævnet finder ikke grundlag for at pålægge indklagede erstatningsansvar som følge af, at man ikke i 2000 realiserede tab i større omfang end sket med henblik på at formindske den skattepligtige aktieavance.

Som følge heraf

Klagen tages ikke til følge.