Spørgsmål om betydning af erklæring om frafald af kautionsforpligtelse, da kautionsdokument anses for bortkommet m.m.
| Sagsnummer: | 167/2005 |
| Dato: | 25-04-2006 |
| Ankenævn: | John Mosegaard, Lotte Aakjær Jensen, Ole Simonsen, Astrid Thomas, Poul Erik Tobiasen |
| Klageemne: |
Kaution - hæftelse
Kaution - underretning i henhold til LFV § 48 |
| Ledetekst: | Spørgsmål om betydning af erklæring om frafald af kautionsforpligtelse, da kautionsdokument anses for bortkommet m.m. |
| Indklagede: | Danske Bank |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Medhold klager
Indledning.
Denne klage vedrører klagerens indsigelser mod hæftelse for en kredit og et lån i henhold til en kautionsforpligtelse påtaget af klageren over for indklagede.
Sagens omstændigheder.
Den 16. november 2000 underskrev klageren en kautionserklæring, hvorefter han indestod som selvskyldnerkautionist over for indklagede for opfyldelse af enhver forpligtelse, som en debitor, D, havde eller måtte få over for indklagede vedrørende en erhvervskassekredit på 125.000 kr. og et erhvervslån på 49.388,31 kr. til D.
Ved kreditkontrakt underskrevet af D den 13. december 2001 blev kredittens maksimum fastsat til 30.000 kr. Samtidig blev lånet forhøjet til 122.074,03 kr., som skulle afvikles med 3.000 kr. månedligt første gang 31. januar 2002. Ligeledes den 13. december 2001 underskrev klageren særskilt kautionserklæring, hvorefter han som selvskyldnerkautionist indestod over for indklagede for D's opfyldelse af forpligtelserne vedrørende lånet og kreditten.
Indklagede har anført, at kreditten blev misligholdt fra 15. september 2003, fra hvilket tidspunkt kreditten permanent var i overtræk.
Af en posteringsoversigt for kassekreditten fremgår, at indklagede den 24. november 2003 tilbageførte ydelserne på lånet pr. 30. september og 31. oktober 2003 til kreditten. Den 1. december 2003 blev låneydelsen pr. 28. november samme år tilbageført. Den 8. januar 2004 blev låneydelsen pr. 30. december 2003 tilbageført til kreditten.
Ved skrivelse af 9. marts 2004 meddelte indklagede klageren, at D ikke havde betalt ydelserne på lånet; restancen blev samme dato opgjort til 18.150 kr. Ved skrivelse af samme dag meddelte indklagede klageren, at D vedrørende kreditten ikke havde betalt "afdragene pr. 9. marts 2004 på i alt DKK 8.233,69 kr." Af posteringsoversigt fremgår, at kassekredittens saldo denne dag var 38.233,69 kr.
Ved skrivelser af 18. marts 2004 anmodede indklagede klageren om at rette henvendelse til D vedrørende lånet og kassekreditten, da disse forpligtelser ikke var indfriede.
Ved skrivelse af 2. juni 2004 anmodede indklagede klageren om at indfri kassekreditten og lånet opgjort pr. 1. marts 2004 til 39.760,84 kr., henholdsvis 90.711,11 kr. inden 30 dage fra dato.
Ved skrivelser af 4. juni 2004 tog indklagedes advokat kravene til inkasso over for D og klageren.
Ved stævning indgivet ved Københavns Byret den 30. juni 2004 nedlagde indklagede påstand om, at klageren og D in solidum blev dømt til at betale 41.760,84 kr. vedrørende kreditten. Den 3. november 2004 afsagde retten udeblivelsesdom vedrørende klageren og D om betaling af 39.760,84 kr. med tillæg af renter p.t. 12 ½ % fra 1. april 2004 samt sagsomkostninger 3.800 kr.
Indklagede havde forinden begæret fogedforretning foretaget mod klageren vedrørende klagerens hæftelse for lånet. I et fogedretsmøde den 27. september 2004 i Københavns Fogedret protesterede klageren mod at hæfte, hvorefter sagen blev udsat. Klageren henvendte sig til advokat, som ved skrivelse af 27. oktober 2004 protesterede over for indklagedes advokat, navnlig med henvisning til, at klageren ikke havde fået underretning om ændring af engagementet samt underretning om restancer. Ved skrivelse af 28. s.m. imødegik indklagedes advokat dette.
I et fogedretsmøde den 8. november 2004 blev fogedsagen udsat til den 6. december s.å. for afgivelse af processkrift med henblik på eventuel procedure i sagen.
Ved skrivelse 13. december 2004 meddelte indklagedes advokat fogedretten:
"Jeg skal herved på vegne af [indklagede] meddele, at kautionsforpligtelsen i forhold til [klageren] vedrørende lån nr. […] stor kr. 90.771,11 efter omstændighederne frafaldes.
…
Under henvisning til skrivelse af 10. december d.å. fra advokat [klagerens advokat] må jeg under hensyn til sagens karakter afvise ethvert krav om omkostningsdækning til advokat [klagerens advokat]. …
Kopi af nærværende skrivelse er sendt til advokat [klagerens advokat]."
Fogedsagen mod klageren blev herefter afsluttet, og fogedretten tilkendte klageren et beløb til dækning af sagsomkostninger.
Ved skrivelse af 28. december 2004 anmodede klagerens advokat Købehavns Byret om genoptagelse af byrettens dom af 3. november 2004.
Den 23. maj 2005 besluttede byretten at genoptage domssagen. Ved processkrift af 6. juni 2005 nedlagde klagerens advokat påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb. Advokaten anmodede samtidig om udsættelse af sagen på forelæggelse for Ankenævnet.
Den 10. juni 2005 indbragte klagerens advokat sagen for Ankenævnet.
Indklagede har anført, at kautionserklæringen underskrevet af klageren den 13. december 2001 efterfølgende kom til veje. På denne baggrund anmodede indklagedes advokat ved skrivelse af 22. juni 2005 om genoptagelse af fogedsagen mod klageren.
Den 16. august 2005 udsatte byretten domssagen på Ankenævnets behandling af sagen.
Den 1. september 2005 afsagde fogedretten kendelse, hvoraf fremgår:
"Rettens afgørelse og begrundelsen herfor:
Det lægges til grund, at sagen blev hævet i december 2004, da der ikke forelå det fornødne fundament for sagens fremme. Det lægges endvidere til grund, at sagen er fremsendt på ny, efter at det rette fundament er fundet i bankens arkiver.
Da retten ikke har realitetsbehandlet den tidligere udlægsbegæring og følgelig ikke truffet nogen afgørelse, er fogedens beslutning om at lukke sagen den 4. januar 2005 ikke retskraftig. Herefter, og da bankens meddelelse af 13. december 2004 til retten om at sagen efter omstændighederne frafaldtes, ikke kan anses som et bindende afkald over for selvskyldnerkautionisten på at gøre krav gældende senere, kan bankens krav mod ham prøves ved retten.
Der er imidlertid ikke hjemmel i retsplejelovens § 504 til at genoptage sagen under disse omstændigheder, hvorfor den må anlægges på ny og retsafgift betales. Af samme grund står rettens beslutning om sagsomkostninger af 4. januar d.å. fast."
Parternes påstande.
Klageren har for Ankenævnet nedlagt påstand om, at indklagede skal anerkende, at han ikke skylder indklagede noget beløb.
Indklagede har under sagens forberedelse nedsat kravet mod klageren vedrørende kreditten til 30.000 kr. med tillæg af renter fra 1. maj 2004 samt omkostninger. For så vidt angår lånet nedsættes dette med 3 x 3.000 kr. svarende til ydelserne pr. 30. september, 30. oktober og 30. november 2003 tilligemed renter af ydelserne. Indklagede har i øvrigt nedlagt påstand om frifindelse.
Parternes argumenter.
Klageren har vedrørende lånet anført, at indklagede ved skrivelsen af 13. december 2004 uden forbehold frafaldt kautionsforpligtelsen. Indklagede kan derfor ikke efterfølgende gøre forpligtelsen gældende.
Den nu fundne kautionserklæring har tilsyneladende hele tiden været i indklagedes besiddelse og således også på det tidspunkt, hvor forpligtelsen blev frafaldet. Der er derfor ikke tale om nye omstændigheder, som ikke var kendt af indklagede, da man frafaldt kravet.
Det fremgår af fogedrettens kendelse af 1. september 2005, at fogedrettens beslutning om at lukke sagen ikke er retskraftig. Der er derfor ikke truffet nogen afgørelse, og Ankenævnet kan således realitetsbehandle indsigelsen mod kautionsforpligtelsen for lånet.
Indklagede har tilsidesat god pengeinstitutpraksis i forbindelse med fremgangsmåden og sagsbehandlingen i relation til ham. Ankenævnet må forholde sig hertil.
For så vidt angår indklagedes krav vedrørende kassekreditten bemærkes, at kassekreditkontrakten blev underskrevet af D den 13. december 2001 og således efter, at han den 16. november 2000 havde underskrevet kautionserklæringen.
Indklagede har ændret engagementet med D uden at underrette ham. Som følge heraf har indklagede fortabt et eventuelt krav mod ham.
Indklagede har i øvrigt ikke orienteret ham om misligholdelse af engagementet inden for de fastsatte fristen i lovgivningen, hvorfor indklagede også af denne grund har fortabt et eventuelt krav.
Indklagede har anført, at klageren den 13. december 2001 blev underrettet om ændringerne af engagementet jf. herved kautionserklæringen af 13. december 2001.
Klageren blev underrettet om misligholdelsen ca. 6 måneder efter, at misligholdelsen var indtrådt, på hvilken baggrund tre måneders ydelse på lånet er frafaldet i forhold til klageren.
Klagerens regreskrav mod D er ikke forringet, hvorved bemærkes, at D efterfølgende har afgivet insolvenserklæring.
Indklagedes krav mod klageren vedrørende lånet overstiger ikke lånets oprindelige hovedstol.
Det fremgår af fogedrettens kendelse af 1. september 2005, at retten ikke anser meddelelsen af 13. december 2004 om frafald af kautionsforpligtelsen som et bindende afkald over for klageren med hensyn til muligheden for senere at gøre kravet gældende. Retten fastslår, at indklagedes krav kan prøves ved retten. Klageren har ikke kæret kendelsen, og afgørelsen er således endelig. Ankenævnet kan derfor ikke tage stilling til spørgsmålet, da det er bindende afgjort af fogedretten.
Indklagede har ikke handlet i strid med god pengeinstitutpraksis.
Ankenævnets bemærkninger og konklusion.
Klageren påtog sig ved kautionserklæringen af 16. november 2000 at kautionere for kassekreditten med et maksimum på da 125.000 kr. og for erhvervslånet på 49.388,31 kr. Klageren underskrev den 13. december 2001 en ny kautionserklæring for kassekreditten i forbindelse med, at kredittens maksimum blev fastsat til 30.000 kr. og for erhvervslånet, der blev forhøjet til 122.074,03 kr. Klageren var således på dette tidspunkt orienteret om ændringen i D's engagement, herunder at erhvervslånet blev forhøjet.
Det lægges til grund, at kreditten blev misligholdt i september 2003, men at indklagede først orienterede klageren herom ved skrivelsen af 9. marts 2004, uanset at indklagede i medfør af § 48, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed senest tre måneder efter misligholdelsen skulle give klageren skriftlig meddelelse herom. Herved bemærkes, at bestemmelsen også omfatter en kassekredit.
Der er ikke grundlag for at antage, at klagerens regreskrav mod D er blevet forringet som følge af indklagedes tilsidesættelse af bestemmelsen i § 48, stk. 1, hvorfor indklagedes krav mod klageren ikke kan nedsættes som følge heraf. Indklagede har under sagens forberedelse nedsat sit krav mod klageren for så vidt angår kreditten til dennes maksimum på 30.000 kr. med tillæg af renter fra 1. maj 2004 samt omkostninger. Ankenævnet finder ikke grundlag for at nedsætte klagerens hæftelse yderligere, idet det herved bemærkes, at bestemmelsen i § 48, stk. 4, ikke finder anvendelse, da bestemmelsen alene omfatter forpligtelser etableret den 1. juli 2002 og senere.
For så vidt angår indklagedes krav mod klageren vedrørende lånet oprindeligt etableret i november 2000 og forhøjet i december 2001 bemærkes, at fogedrettens kendelse af 1. september 2005 bestemte, at indklagedes anmodning om genoptagelse af den tidligere fogedsag ikke kunne tages til følge. Fogedretten anførte samtidig, at indklagedes meddelelse om, at sagen efter omstændighederne blev frafaldet, ikke kunne anses som et bindende afkald. Da kendelsen, som følge af at den afviste sagen i forhold til klageren, ikke kunne påkæres af klageren, anser Ankenævnet sig ikke i medfør af reglerne om retskraft for afskåret fra at prøve klagerens indsigelse om betydningen af indklagedes frafald af kautionsforpligtelsen.
Tre medlemmer - John Mosegaard, Lotte Aakjær Jensen og Poul Erik Tobiasen - udtaler herefter:
Ved skrivelsen af 13. december 2004, hvor indklagedes advokat på vegne indklagede meddelte, at klagerens forpligtelser vedrørende lånet efter omstændighederne blev frafaldet, tog advokaten ikke nogen forbehold med hensyn til senere at gøre kravet gældende. Klagerens advokat modtog kopi af skrivelsen. Advokatens løfte må herefter anses for bindende over for klageren. Indklagede er derfor afskåret fra at gøre kravet gældende, uanset at indklagede senere fandt det omhandlede dokument.
Vi stemmer derfor for, at der gives klageren medhold for så vidt angår lånet.
To medlemmer - Ole Simonsen og Astrid Thomas - udtaler:
Det må lægges til grund, at indklagedes advokat frafaldt kautionsforpligtelsen, fordi klageren med urette bestred at have underskrevet en kautionserklæring i december 2001. Denne baggrund for, at kautionen blev frafaldet, må have været kendelig for klageren. Under disse ganske særlige omstændigheder finder vi ikke, at indklagede er bundet af advokatens erklæring om, at kautionserklæringen efter omstændighederne var frafaldet. Herefter stemmer vi for, at klagen (heller) ikke tages til følge for så vidt angår lånet.
Der træffes vedrørende denne del af påstanden afgørelse efter stemmeflertallet.
Som følge heraf
Indklagede skal anerkende, at klageren ikke hæfter for lånet etableret 16. november 2000 med senere forhøjelse af 13. december 2001 til D. Klagen tages i øvrigt ikke til følge. Klagegebyret tilbagebetales klageren.