Afgørelse

Krav om erstatning begrundet i mangelfuld rådgivning om renteswapaftale med en hovedstol på 14 mio. kr. Spørgsmål om afvisning af klagen som erhvervsmæssig

Indledning

Denne sag vedrører klagerens indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale med en hovedstol på 14 mio. kr. i juli 2007. Spørgsmål om afvisning af klagen som erhvervsmæssig.

Sagens omstændigheder

Klageren, der driver virksomhed som selvstændig malermester, ejer to detailforretninger (farvehandel) samt seks udlejningsejendomme og to sommerhuse, der også lejes ud.

Det fremgår af udkast til 2008-regnskab for klagerens virksomhed, at der var optaget realkreditlån med pant i ejendommene for 15.498.928 kr. pr. 31. december 2007.

Den 19. marts 2007 var klageren til møde i Spar Nord Bank. Banken har oplyst, at mødet blev holdt for at drøfte den renterisiko, der var på de variabelt forrentede lån i udlejningsejendommene.

På mødet blev der anvendt et planche-sæt med overskriften "Gældspleje", hvoraf fremgår:

"….

Renteswaps

Fordele: Lav fast rente
Sikkerhed
Billig at konvertere
Stor kursfølsomhed

Ulemper: Ingen konverteringsret til kurs 100

….

Realkreditobligationer

Fordele: Konverteringsret til kurs 100
Sikkerhed

Ulemper: Relativt dyrt at konvertere
Lavere varighed
Højere rente

….

Sammenligning

Hovedstol kr. 10 mio., reduktion ved 1 % point rentestigning

20 årig renteswap: kr. 850.000
4 % 2028: kr. 581.000

Ved tilsvarende rentefald kan der tabes

20 årig renteswap: kr. 850.000
4 % 2028: kr. 515.000

….

Eksempel på positiv renteudvikling:

·Den 10 årige rente stiger fra 4,35 % til 5,35 % efter et år

·Gevinst ved lukning af swap 1 % p.a. tilbagediskonteret

·Gevinst ca. kr. 750.000,- (hovedstol kr. 10.000.000)
- minus det første års rentebetaling

Eksempel på negativ renteudvikling:

·Den 10 årige rente falder fra 4,35 % til 5,35 %[formentlig fejl i planche]

·Tab ved lukning af swap 1 % p.a. plus første års rentebetaling

…."

Den 20. marts 2007 underskrev klageren en rammeaftale om handel med finansielle instrumenter med en tabsline på 1,3 mio. kr. Samtidig indgik klageren en femårig renteswapaftale med en hovedstol på 6,5 mio. kr., en 10årig renteswapaftale med en hovedstol på 14 mio. kr. og en femårig valutarenteswapaftale med en hovedstol på 865.000 schweizerfranc.

Klageren lukkede swapaftalerne i juni og juli 2007 med en samlet gevinst på 529.331 kr., idet renten var steget.

Den 24. juli 2007 indgik klageren en 20-årig renteswapaftale med en hovedstol på 14 mio. kr. Det fremgår af aftalen, at klageren skulle modtage en variabel rente baseret på Cibor 12 mdr. mod at betale en fast rente på 5,17 % p.a.

Den 10. januar 2008 underskrev klageren et bilag til en investeringsaftale af samme dato. Af bilaget fremgår klagerens besvarelse af en række spørgsmål om derivater, herunder at han var klar over, at der er tale om gearede produkter, der kan have store daglige udsving i markedsværdien, at han kan acceptere risiko for tab for at opnå et højt afkast, og at han kan komme til at betale et beløb, der overstiger tabsline i rammeaftalen. Klagerens investeringsformål var angivet som "Afdækning".

På grund af rentefald udviklede renteswapaftalens markedsværdi sig negativt for klageren. Banken har oplyst, at parterne flere gange drøftede den negative markedsværdi i forbindelse med, at rammeaftalens tabsline blev forhøjet for at kunne dække det potentielle tab.

Den 11. januar 2011 blev renteswapaftalen lukket med et tab på 2,6 mio. kr.

Banken har oplyst, at der på et tidspunkt blev indgået en aftale om suspension af forældelse med klagerens advokat. Aftalen bortfaldt den 21. marts 2011.

Parternes påstande

Den 20. november 2012 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Spar Nord Bank skalbetale 2,6 mio. kr.

Spar Nord Bank har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at kundeforholdet var et privat kundeforhold.

Hvis Ankenævnet måtte finde, at der er tale om et erhvervsmæssigt kundeforhold, er der tale om et kundeforhold, der ikke adskiller sig væsentligt fra et privat kundeforhold, da han ved indgåelse af renteswapaftalen handlede uden for sin bedrift.

Banken foretog ikke en vurdering af hans risikovillighed, viden og erfaring med komplicerede finansielle produkter. Den udarbejdede risikoprofil kan ikke tillægges betydning, da den er affattet efter renteswapaftalens indgåelse, ligesom den alene er udtryk for bankens opfordringer til ham og ikke (som den burde) udtryk for hans risikovillighed hverken før eller efter swapaftalens indgåelse.

Banken foretog ikke en vurdering af hans evne til at bære et tab af den størrelsesorden, som renteswapaftaler kendeligt for banken kunne indebære, og som også blev en realitet. Dette bestyrkes ved, at banken anbefalede "høj risiko", herunder indgåelse af en renteswapaftale med en tabslinje på dengang 1,3 mio. kr. til trods for, at det i investeringsaftalen af 10. januar 2008 er anført, at hans egenkapital på tidspunktet alene udgjorde 33.690 kr. Både i 2007 og 2008 var hans formue negativ. Værdiansættelsen af hans ejendomme var ikke under markedsværdien.

Banken gav ham ikke fyldestgørende og afbalanceret rådgivning om risikoen ved indgåelse af renteswapaftalen. Swappen blev solgt som gældspleje. En renteswapaftale er et komplekst finansielt produkt, som han var uden forudsætninger for selvstændigt at kunne vurdere risiciene ved. Det vidste banken.

Bankens rådgivning havde alene fokus på fordelene ved produktet, og dermed blev væsentlige risici ved produktet sløret.

Banken har ikke ydet en rådgivning, der lever op til normen for bankens professionsansvar, og banken har ageret i strid med god skik, jf. lov om finansiel virksomhed § 43 og den i juli 2007 gældende bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder. I tiden efter den 1. november 2007, hvor swapaftalen fortsat var løbende, handlede banken i strid med reglerne i investorbeskyttelsesbekendtgørelsen.

Banken tog ikke initiativ til, at der blev reageret på den negative kursudvikling, hvorfor det dengang urealiserede tab nåede en størrelse, hvor realiteten i tabslinjen blev dikteret ud fra bankens interesse i at begrænse sit potentielle tab på en kunde – og ikke kundens ønske om at undgå eller reducere sit tab på investeringen.

Han har lidt et tab på 2,6 mio. kr. Ved opgørelsen af tabet bør der ikke som anført af banken ske modregning med gevinster, da disse ikke er forårsaget af den rådgivning, som banken er ansvarlig for. Tabet har ikke på nuværende tidspunkt haft nogen skattemæssig værdi for ham, da han ikke har haft skattepligtig indkomst at modregne tabet i.

Der er årsagsforbindelse mellem bankens ansvarspådragende rådgivning og hans tab.

Tabet var påregneligt for banken, og han har ikke udvist egen skyld eller accepteret risikoen.

Der er ikke indtrådt forældelse, da forældelsesfristen har været afbrudt og/eller suspenderet indtil det tidspunkt, hvor han kom i ond tro om kravets eksistens. Han kendte først sit erstatningskrav, da renteswapaftalen blev lukket i januar 2011.

Spar Nord Bank har anført, at klagen skal afvises, da den adskiller sig væsentligt fra en sag vedrørende et privat kundeforhold henset til omfanget af klagerens erhvervsvirksomhed.

Formålet med renteswapaftalen var at opnå en rentefiksering og gerne en rentebesparelse på klagerens lån optaget i de af klageren ejede ejendomme i erhvervsvirksomheden.

Aftalen om indgåelse af renteswapaftalen havde således en klar sammenhæng med klagerens drift af udlejningsejendomme i virksomheden. Klageren har optaget den negative værdi af renteswappen i sit regnskab. Alene størrelsen af den indgåede renteswap viser, at sagen væsentligt adskiller sig fra et privat kundeforhold.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Spar Nord Bank anført, at klageren har fået den fornødne rådgivning om renteswappen og dens karakteristika på mødet i marts 2007.

Risikoen er tillige beskrevet i de plancher, der blev anvendt på mødet samt i rammeaftalen og på bankens hjemmeside under produktinfo/renteswaps.

Det fremgår af plancherne, at der ikke er nogen konverteringsret ved renteswaps - ligesom risikoen for tab ved rentefald er beskrevet.

Udover at risikoen blev forklaret på tidspunktet for indgåelsen af aftalen, så har spørgsmålet om risikoen været drøftet flere gange siden. Når tabsline blev overskredet blev det drøftet, om forretningen skulle lukkes eller fortsætte.

Klageren var således informeret om, hvilken betydning henholdsvis rentefald og rentestigning kunne få.

Klageren havde sin revisor med til møderne, og revisoren tilkendegav klart, at han kendte "swappens natur".

Inden der blev indgået en rammeaftale og en investeringsaftale, blev klagerens samlede økonomiske situation gennemgået, ligesom klagerens mulighed for at bære tabet blev vurderet. Klagerens risikoprofil blev fastlagt – helt i overensstemmelse med de dagældende regler.

I 2007 vurderede banken, at klagerens reelle egenkapital var noget højere end anført, da værdiansættelsen af ejendommene var ganske lav. Banken vurderede, at klageren var i stand til at bære et eventuelt tab på forretningerne i forhold til en bevilling af tabsline på 1,3 mio. kr.

Alle handler er indgået før investorbekendtgørelsen trådte i kraft, så banken har ikke været forpligtet til at mifid-teste klageren. Banken valgte alligevel at gøre det, og i den forbindelse besvarede klageren bankens spørgsmål.

Klageren accepterede risikoen og accepterede, at der er tale om høj risiko.

Klageren har ikke krav på erstatning på 2,6 mio. kr., da der bør modregnes med de gevinster, som klageren havde på de tre første forretninger. Det fremgår af notaerne for alle renteswaps, at de er omfattet af rammeaftalen, hvori der er vilkår om modregning. Betingelserne for compensatio lucri cum damno er til stede, idet både tab og gevinst stammer fra den samme rådgivning om indgåelse af renteswaps og er baseret på den samme rammeaftale.

Desuden skal den skattemæssige værdi af tabet tages i betragtning.

Klagerens indsigelse er forældet. Allerede i 2008 var klageren bekendt med, at der var tab på renteswapaftalen. Primo 2009 fremgik tabet af klagerens udkast til regnskab, hvor den negative markedsværdi blev opgjort til ca. 2 mio. kr.

Ankenævnets bemærkninger

Ankenævnet behandler klager vedrørende private kundeforhold. Klager fra erhvervsdrivende kan behandles, såfremt klagen ikke adskiller sig væsentligt fra en klage vedrørende et privat kundeforhold, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 2. Klager fra erhvervsdrivende falder i øvrigt uden for Ankenævnets kompetence, jf. vedtægternes § 2, stk. 3.

Klageren er selvstændig malermester og driver desuden virksomhed med detailhandel og udlejning af fast ejendom. Den omtvistede renteswapaftale blev efter det oplyste indgået i tilknytning til realkreditlånene i klagerens udlejningsejendomme, der er en del af erhvervsvirksomheden. Klagen vedrører således klagerens erhverv.

Ankenævnet finder desuden, at klagen adskiller sig væsentligt fra en klage vedrørende et privat kundeforhold, hvorfor sagen ikke er omfattet af Ankenævnets kompetence.

Ankenævnet afviser derfor at behandle klagen, jf. vedtægternes § 2.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klageren får klagegebyret tilbage.