Afgørelse

Krav om erstatning for tab ved investering i Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning for tab ved investering i Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer.

Sagens omstændigheder.

Klageren fik på et møde i Jyske Bank i marts 2006 fastlagt sin investeringsprofil. Af et brev af 9. marts 2006 fremgår:

"…

Som aftalt sender jeg dig hermed forslag om låneinvestering.

Investeringsforslaget tager udgangspunkt i din investeringsprofil som er Dynamisk. Profilen svarer til en investering i 60 % aktier og 40 % obligationer.

Jeg anbefaler, at du i stedet for den store aktieandel laver en låneinvestering, hvor der primært fokuseres på højtforrentede obligationer samt garanterede investeringer.

Jeg anbefaler, at investeringen sammensættes på følgende måde:

Jeg anbefaler i placerer pengene som følgende:

Vedlagt sender jeg en beskrivelse af JB Høsten 2008 samt din investeringsprofil.

…"

Banken har under sagen fremlagt et faktaark benævnt "Fakta om den dynamiske profil - når du følger en porteføljestrategi med lån". Af faktaarket fremgår, at "du må kunne leve med, at afkastet i nogle år kan være negativt" og et eksempel på en fordeling af aktiver på 60 % danske obligationer, 20 % højrenteobligationer, 18 % etablerede aktiemarkeder og 2 % nye aktiemarkeder.

Af et resumé fra mødet fremgår, at der er tale om en privat investering for frie midler, at klageren "ønsker en investering med et godt og sikkert afkast på lang sigt, men kan acceptere en moderat risiko på kort sigt", at klageren kan acceptere et negativt afkast et enkelt år på -20%, at klageren ønsker at belåne sine aktiver for at optimere afkastet og at klageren vil investere 1-2 mio. kr.

Nederst på resuméet er over dato- og underskriftsfelt anført:

"Vær opmærksom på, at selv om du har oplyst banken om, hvor stort et negativt afkast du kan acceptere, tager banken ikke ansvar for at et eventuelt negativt afkast under uheldige omstændigheder kan blive større."

Banken har oplyst, at klageren optog et investeringslån på 2.000.000 kr. og selv indskød 1.000.000 kr. til brug for en samlet investering på 3.000.000 kr. i et depot nr. … -666, som også er ejet af klagerens ægtefælle K. Klageren investerede herefter løbende i depotet.

Klageren indgik den 23. marts og den 6. juni 2007 aftaler om "Jyske Investeringspartner - Portefølje". Af aftalerne fremgår:

"…

Aftalen omfatter

Indhold i Jyske Investeringspartner

Med denne rådgivningsaftale får du sparring og dialog om investering, der kan være med til at støtte dig i dine beslutninger om investeringer.

Aftalen omfatter:

…

Formidlingsprovision

…

Skat, ansvar og risiko - fortsat

…"

Jyske Bank har oplyst, at man i forbindelse med introduktion af Jyske Invest Hedge Markedsneutral - Obligationer i oktober 2007 sendte en brochure om produktet til alle kunder, som man fra centralt hold vurderede, kunne være interesserede herunder klageren. Af brochuren, der er fremlagt under sagen, fremgår bl.a., at den "samlede investering kan få et bedre forhold mellem afkast og risiko - du bliver med andre ord bedre sikret mod tab." Klageren bestrider at have modtaget brochuren.

Klageren investerede den 26. oktober 2007 i 3.382 stk. Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer til kurs 102 for 344.964 kr. Banken har anført, at investeringen blev foretaget i forlængelse af et møde mellem klageren og hans investeringsrådgiver R1.

Den 18. december 2007 investerede klageren i yderligere 1.464 stk. Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer til kurs 102,75 for 150.426 kr. Banken har anført, at klageren selv rettede henvendelse til banken med ønsket om denne investering. Bankens rådgiver R2 gennemførte klagerens ordre.

Banken har anført, at klageren via log-in på sin netbank den 16. maj, 3. juni og 15. juli 2008 har kunnet konstatere, at kursen på Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer var henholdsvis 97,26; 93,08 og 80,12.

Af bankens brev af oktober 2008 til klageren fremgår, at "Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer er hårdt ramt af uroen på finansmarkederne" og at "kursen … er derfor faldet markant."

Finanstilsynet har i en offentliggjort afgørelse af 8. juli 2009 overfor Hedgeforeningen Jyske Invest påtalt, at foreningen handlede i strid med redelig forretningsskik og god praksis jf. § 18 i lov om investeringsforeninger, specialforeninger m.v. da foreningen udarbejdede salgsbrochuren om Jyske Invest Hedge Markedsneutral - Obligationer, "fordi brochuren ikke udgør en afbalanceret beskrivelse af produktets egenskaber og de risici, der er forbundet med investeringen".

Finanstilsynet har i en anden offentliggjort afgørelse af 24. november 2009 overfor Jyske Bank påtalt, at banken "i forbindelse med salg af andele i Jyske Invest Hedge Markedsneutral - Obligationer ikke generelt har taget skridt til at rette op på, at salgsbrochuren fra Investeringsforeningen Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer ikke udgør en afbalanceret beskrivelse af produktets egenskaber og de risici, der er forbundet med investeringen."

Kursen på Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer er på klagerens årsopgørelse fra banken pr. 31. december 2009 angivet til 22,37.

Under sagens forberedelse for Ankenævnet er fremlagt korrespondance fra bankens advokat, klageren og forbrugerombudsmanden samt en pressemeddelelse af 26. februar 2010 fra banken.

Det fremgår bl.a. heraf, at klageren har forelagt et udkast til svar til Ankenævnet for forbrugerombudsmanden, som har kommenteret herpå.

Parternes påstande.

Klageren har den 26. oktober 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Jyske Bank skal erstatte tabet ved investeringerne i Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer plus renter.

Jyske Bank har principalt nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at han foretog begge investeringer i Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer, fordi han blev tilskyndet hertil af sin "personlige Jyske Bank investeringsrådgiver". Investeringerne blev foretaget i naiv tillid til rådgiveren.

Alle investeringer er foretaget på baggrund af bankens anbefaling. Han har ikke selv betydelig indsigt og erfaring i investeringer.

Banken har taget sig godt betalt for sin rådgivning.

Investeringer i investeringsbeviserne Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Aktier og Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer blev valgt for at undgå yderligere tab udover ca. 450.000 kr. i en investering foretaget i valuta.

Han har ikke modtaget bankens brochure om Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer.

Bankens rapporteringer vedrørende investering i Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer var - indtil brevet fra oktober 2008 - henholdende.

Det fremgår af resuméet fra samtalen i marts 2006, at et negativt afkast på -20 % kan accepteres et enkelt år. Han forstod dette som værende på et enkelt værdipapir.

Han solgte i januar 2009 sine Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Aktier til kurs 95 for at begrænse yderligere tab. Provenuet blev brugt til at nedbringe gælden til banken til ca. 700.000 kr.

Investeringerne, som er foretaget på baggrund af bankens anbefalinger siden marts 2006, har ikke givet et afkast, som kan retfærdiggøre investeringernes størrelse.

Ved samtlige møder har hans krav til minimum afkast været 200.000 kr. p.a., hvilket er rimeligt set i forhold til investeringens størrelse.

Han har først fra primo 2009 været i stand til at anvende netbank. Han opsagde aftalen med bankens investeringsrådgiver og måtte derfor selv sætte sig ind i køb, salg og kursbevægelser, hvilket skete første gang den 24. februar 2009.

Jyske Bank har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. anført, at bankens og klagerens forklaringer om hvilke risikooplysninger, der er givet forud for investering i Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer er så forskellige, at en afklaring heraf kræver en vidneførsel, der ikke kan finde sted for Ankenævnet.

Klagerens og bankens forklaringer vedrørende klagerens netbank-aktiviteter er forskellige. Dette spørgsmål er væsentligt for afgørelsen af sagen og kan alene afklares ved en bevisførelse, der ikke kan finde sted for Ankenævnet.

Klagerens korrespondance med forbrugerombudsmanden bør afklares nærmere ved en bevisførelse, der ikke kan finde sted for Ankenævnet.

Banken har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a. anført, at klageren fik udarbejdet sin investeringsprofil på baggrund af hans svar på en række spørgsmål

Investeringsrådgivningen er sket i overensstemmelse med investeringsprofilen og de vejledende anbefalinger knyttet hertil.

Banken har ikke begået ansvarspådragende fejl i forbindelse med rådgivningen.

Klageren havde inden købet af Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer betydelig erfaring med investering i komplicerede produkter herunder Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Aktier.

Klageren ønskede selv at gennemføre de foretagne investeringer herunder at forøge sin beholdning af Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer i december 2007.

Klageren var eller burde være bekendt med, at der var en vis risiko forbundet med investeringerne.

Klageren har derfor ikke noget berettiget krav mod banken.

I løbet af 1. halvår 2008 foretog klageren en løbende tilpasning af investeringerne og må være blevet opmærksom på Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationers kursfald.

Klageren så via sin netbank den 15. maj, 3. juni og 15. juli 2008 sit depotindhold, hvor også kursen på Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer fremgik. Han må derved have konstateret de væsentlige kursfald.

Klageren må senest fra dette tidspunkt have været bekendt med, at der var tale om investeringsbeviser med en ikke-ubetydelig risiko.

Ved ikke at sælge beviserne på dette tidspunkt må klageren have accepteret risikoen. Han har ikke opfyldt sin forpligtelse til at begrænse sit tab. Klageren har i hvert fald efter dette tidspunkt ikke noget krav mod banken. I modsat fald ville han kunne "spekulere for bankens risiko", idet en evt. gevinst ville komme ham til gode, mens et tab ville kunne væltes over på banken, hvilket vil være helt urimeligt.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Af Finanstilsynets afgørelse af 24. november 2009 til Jyske Bank fremgår:

"Finanstilsynet påtaler, at Jyske Bank A/S i forbindelse med salg af andele i Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer ikke generelt har taget skridt til at rette op på, at salgsbrochuren fra Investeringsforeningen Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer ikke udgør en afbalanceret beskrivelse af produktets egenskaber og de risici, der er forbundet med investeringen. Banken har i den forbindelse heller ikke sikret, at kunder, der blev anbefalet at geninvestere midler fra udløbne strukturerede obligationer og stats- og realkreditobligationer, på tydelig måde blev informeret om relevante risici ved en investering i hedgeforeningen.

Jyske Bank A/S har derved ikke levet op til forpligtelsen i den dagældende bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder, § 7, stk. 3, 3. pkt."

Det er understreget i afgørelsen, at Finanstilsynet ikke hermed har taget stilling til, hvorvidt rådgivningen af den enkelte kunde lever op til bekendtgørelsens krav.

Herefter finder Ankenævnet, at det i den konkrete sag må påhvile Jyske Bank at godtgøre, at klageren forud for købet af Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer har modtaget fyldestgørende rådgivning om, hvorledes disse obligationer risikomæssigt adskiller sig fra såvel almindelige stats- og realkreditobligationer som obligationsbaserede investeringsbeviser, herunder om den særlige risiko, som var en følge af gearingen af produktet.

Ankenævnet finder, at Jyske Bank ikke alene på baggrund af klagerens investeringserfaring eller udsendelsen af brochuren, der har givet Finanstilsynet anledning til påtale overfor Hedgeforeningen Jyske Invest, har kunnet forudsætte, at klageren var fortrolig med produktets særlige karakter.

Ankenævnet finder det i øvrigt ikke på det foreliggende grundlag godtgjort, at klageren har modtaget fyldestgørende information forud for investeringen i Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer.

Da Jyske Bank således ikke har godtgjort, at klageren modtog fyldestgørende rådgivning forud for købet af Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer, er banken erstatningsansvarlig for det tab, som klageren har lidt som følge af investeringen. Det er ubestridt, at Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer er faldet i værdi siden købet, og det forhold, at klageren ikke har solgt sine Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer, kan derfor ikke tillægges betydning.

Banken har anført, at klageren i december 2007 på eget initiativ afgav ordre til R2 om køb af yderligere Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer. Klageren har anført, at også denne investering i Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer blev foretaget på baggrund af bankens anbefaling. Under hensyntagen til den særlige informationspligt, der jf. ovenfor påhvilede Jyske Bank i forbindelse med rådgivningen af klageren, og at Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer som et komplekst produkt i henhold til § 19 i investorbeskyttelsesbekendtgørelsen ikke kan sælges efter reglerne om "Udelukkende ordreudførelse (execution only)", finder Ankenævnet, at det i givet fald senest ved modtagelse af klagerens ordreafgivelse påhvilede banken at gøre klageren opmærksom på produktets særlige karakter og risici.

Den omstændighed, at klageren har logget ind på sider i sin netbank og derved har haft mulighed for at konstatere et betydeligt fald i kursen på hedgeforeningsbeviserne Jyske Invest Hedge Markedsneutral – Obligationer, udgør ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at klagerens erstatningskrav skal nedsættes ud fra synspunktet om overtagelse af kursrisikoen eller tilsidesættelse af tabsbegrænsningspligten.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :