Afgørelse

Investering i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine, IV Mezzanine og V Junior obligationer i henhold til formueplejeaftaler.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne i forbindelse med bankens investering af klagernes midler i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine, IV Mezzanine og V Junior obligationer med henvisning til indgåede formueplejeaftaler.

Sagens omstændigheder.

Klagerne M og K indgik den 20. november 2007 hver en formueplejeaftale med DiBa Bank.

Af K’s aftale vedrørende hendes depot nr. -926 fremgår:

"… Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 5.

Formålet med denne investering er: Kapitalpension, med en tidshorisont 7 år.

Særlige aftaler

Diba- og Amagerbankaktier beholdes i præferencedepot

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til PENSIONSMIDLER (3057). Risikotal 5-7, middel risikovillighed. Ønsker at investere med en vis risikovillighed. Ønsker en nogenlunde stabil udvikling i afkastet, men tåler også moderate tab. Der accepteres moderate udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

Af M’s aftale vedrørende hans depot nr. -918 fremgår:

"… Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 4.

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont 10 år.

Særlige aftaler

DiBa- og Amagerbankaktier beholdes i præferencedepot. Der realiseres efter behov.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til FRIE MIDLER privat (6034). Risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Af aftalen fremgår følgende sammensætning af værdipapirer:

Banken investerede herefter klagernes midler.

Af en fremlagt depotoversigt af 30. juni 2008 vedrørende K’s depot nr. -926 fremgår:

Af en fremlagt depotoversigt af 30. juni 2008 vedrørende M’s depot nr. -918 fremgår:

Ved bankens brev af 10. september 2008 fremgår, at ScandiNotes V Junior obligationerne blev nedskrevet med ca. 80 %.

Ved bankens breve af 28. maj 2009 og 29. juni 2009 blev klagerne oplyst om, at også ScandiNotes II Senior, III Mezzanine og IV Mezzanine obligationerne var blevet nedskrevet.

Ved brev af 21. oktober 2009 klagede M til banken over investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationer, da han havde valgt "lav risiko" i formueplejeaftalen.

Ved brev af 6. november 2009 afviste banken at erstatte M’s tab, da han i aftalen havde valgt "middel risiko" og da banken anså investeringen for at være i overensstemmelse med mandatet i formueplejeaftalen. ScandiNotes II Senior obligationerne var blevet nedskrevet med ca. 2,5 % og ScandiNotes III Mezzanine obligationerne med 100 %.

Ved bankens brev af 10. november 2009 fremgår, at ScandiNotes IV Mezzanine obligationerne blev udtrukket til kurs 0.

Af banken brev af 13. december 2010 til M vedrørende en forlængelse af forældelsesfristen for eventuelle erstatningskrav til 1. juni 2014 fremgår, at han "har indgået en aftale om Formuepleje i lav risiko med banken". Banken har anført, at denne angivelse beror på en fejl og fastholder, at M i aftalen valgte "middel risiko".

Parternes påstande.

Klagerne har den 30. november 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal erstatte deres tab på investeringerne i ScandiNotes II Senior, III Mezzanine, IV Mezzanine og V Junior obligationerne.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klagerne har bl.a. anført, at de ved indgåelsen af formueplejeaftalerne ikke havde indsigt i investeringer. De ønskede ikke de store fortjenester, men lidt mere end de renter, som kunne opnås på indlånskonti.

De ville gå "med livrem og seler". Deres krav var, at banken skulle investere deres midler med lav risiko og stor spredning.

M har overfor banken altid gjort opmærksom på, at han ville ligge i lav risikogruppe. Banken er klar over dette, hvilket også fremgår af brevet af 13. december 2010.

Banken investerede i ScandiNotes obligationer.

I juni 2009 blev de oplyst om, at M havde tabt ca. 60.000 kr. De kontaktede deres rådgiver for at få solgt obligationerne, så tabet kunne begrænses. Rådgiveren oplyste, at papirerne ikke kunne sælges.

De har undret sig over, hvor stor en procent-del af midlerne, som banken placerede i ScandiNotes obligationer og ikke spredte investeringerne noget mere.

Deres rådgiver har ikke kunnet svare på, hvad ScandiNotes ér.

DiBa Bank har bl.a. anført, at banken indenfor rammerne af formueplejeaftalerne havde en forpligtelse og en fuldmagt til at forvalte klagernes midler uden forudgående henvendelse til dem.

Klagerne valgte i deres formueplejeaftaler investering med "middel risiko".

Den samlede investering af den enkelte klagers formue skal ligge indenfor dette aftalte mandat. Det betyder, at banken veksler mellem at investere i forskellige aktivtyper og sammensætter dem, så det giver det bedste udtryk for den risiko, som "middel risiko" står for.

Investeringerne blev foretaget ud fra et ønske om at skaffe klagerne den højst mulige effektive rente - indenfor den aftale om forvaltning af midlerne, der var indgået.

Af aftalerne fremgår, at al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab, hvilket klagerne således måtte være bekendt med.

Banken har hverken tilsikret klagerne et positivt afkast pr. år eller pr. værdipapir.

Aftalerne udelukker ikke investering i virksomhedsobligationer såsom ScandiNotes obligationer.

Banken var forud for investeringerne i ScandiNotes obligationerne klar over deres risici og karakteristika.

Banken vurderede risikoen som lille, hvilket byggede på bankens erfaring med den danske banksektor, det skrappe tilsyn med pengeinstitutterne og Moody’s rating.

ScandiNotes II Senior og ScandiNotes Mezzanine obligationerne fik ved udstedelsen henholdsvis ratingen A og Baa. Dette må anses for værende lav risiko.

De deltagende banker var alle børsnoterede og vurderet af markedet som værende attraktive investeringsobjekter.

Bankens investeringer var i overensstemmelse med mandatet i formueplejeaftalerne.

Tabet på investeringen af M’s midler i ScandiNotes obligationer kan (pr. 3. januar 2011) opgøres til 79.026,97 kr. og K’s til ca. 24.000 kr. under den forudsætning, at der ikke er flere pengeinstitutter, som kommer i økonomiske problemer.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Det fremgår af formueplejeaftalen, som K indgik i 2007, at hun valgte en risikovillighed på "5", hvor "4-7 = mellem risiko". Det fremgår også af aftalerne, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende. Det fremgår desuden, at sammensætningen af porteføljen skal følge "risikotal 5-7, middel risikovillighed. Ønsker at investere med en vis risikovillighed. Ønsker en nogenlunde stabil udvikling i afkastet, men tåler også moderate tab. Der accepteres moderate udsving i formuen."

Ankenævnet finder videre, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger indenfor aftalens mulige investeringsområde.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår, at banken havde investeret ca. 16 % af K’s midler i ScandiNotes II Senior, ca. 10 % i IV Mezzanine og ca. 5 % i VJunior obligationer.

Tre medlemmer – Henrik Bitsch, Ole Jørgensen og Karin Sønderbæk – udtaler:

Vi finder ikke, at disse investeringer set i sammenhæng med de øvrige anskaffede værdipapirer er i strid med aftalen. Vi stemmer derfor for, at klagen for så vidt angår K ikke tages til følge.

Der er ikke med ovenstående taget stilling til, om bankens investeringer i øvrigt på vegne af klageren - herunder om de skiftende sammensætninger af porteføljen - har været i overensstemmelse med de rammer, som er en følge af formueplejeaftalen og klagerens risikovillighed. Det bemærkes herved, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af de under en formueplejeaftale foretagne investeringer med henblik på at konstatere eventuelle investeringer i strid med aftalen.

To medlemmer – Carsten Holdum og Bent Olufsen – udtaler:

Vi finder, at bankens investeringer i ScandiNotes obligationer set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer var i strid med den indgåede aftale og stemmer derfor for at give K medhold.

I formueplejeaftalen, som M indgik i 2007, er hans risikovillighed angivet til 4, hvor "4-7 = mellem risiko". Det fremgår, at der kan foretages investering i bl.a. aktier og obligationer med forskellig løbetid, og at alle oplysninger om investeringssammensætningen alene er vejledende. Det fremgår desuden, at sammensætningen af porteføljen skal følge "risikotal 3-4, moderat lav risikovillighed. Ønsker et forholdsvis sikkert og jævnt afkast og vil kun løbe begrænset risiko og accepterer kun mindre udsving i formuen."

Med denne beskrivelse af klagerens risikovillighed finder Ankenævnet, at han har en lav risikovillighed.

Ankenævnet finder videre, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger indenfor aftalens mulige investeringsområde.

Ankenævnet finder ikke, at klagerens ønske om en lav risiko udelukker, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagerens samlede portefølje i overensstemmelse med den aftalte lave risikovillighed.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 fremgår, at banken havde investeret ca. 47 % af M’s midler i ScandiNotes II Senior og ca. 26 % i ScandiNotes IV Mezzanine obligationer.

Ankenævnet finder, at disse investeringer strider mod den indgåede aftale både ud fra en forudsætning om en lav risiko på den samlede portefølje og ud fra en forudsætning om en passende risikospredning i porteføljen. Nævnet finder på dette grundlag, at banken har handlet ansvarspådragende og pådraget sig et erstatningsansvar som nedenfor bestemt.

Da bankens investeringer således var i strid med M’s formueplejeaftale, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at M skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad han ellers kunne have opnået.

Et medlem – Carsten Holdum – bemærker i øvrigt:

Jeg finder det kritisabelt og en klar overtrædelse af forbrugerbeskyttelsesreglerne (god skik), at banken ikke oplyser om den særlige interesse den har i formidling af Scandinotes-værdipapirer, hvor banken er medudsteder og dermed reelt låner sine kunders penge. Derved risikerede bankens kunder at overse den interessekonflikt, som var forbundet med indgåelse af en formueplejeaftale.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt M inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe hans ScandiNotes II Senior og ScandiNotes IV Mezzanine obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken M erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.