Afgørelse

Investering af frie midler i Kalvebod I og ScandiNotes II Senior obligationer i henhold til formueplejeaftale med lav risikovillighed.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar ved investering af klagerens frie midler i bl.a. i Kalvebod I og ScandiNotes II Senior obligationer i henhold til formueplejeaftale. Klageren havde lav risikovillighed.

Sagens omstændigheder.

Klageren, som er født i 1942, er kunde i DiBa Bank. I 2002 indgik hun vedrørende sine frie midler i banken en formueplejeaftale, som efterfølgende blev ændret ved nye aftaler, hvor bl.a. klagerens risikoprofil den 26. marts 2007 blev ændret til middel risikovillighed fra lav. Klageren har anført, at hun kort efter fortrød indgåelsen af aftalen.

Den 16. april 2007 indgik klageren på ny en formueplejeaftale, hvorved hendes risikovillighed blev ændret tilbage til lav. Af aftalen fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinjer for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er 0-5 år, svarende til en kort investeringshorisont.

Risikoprofil

Lav risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden er indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådan tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…"

Den 24. juni 2008 købte banken for ca. 64.000 kr. ScandiNotes II Senior obligationer til klagerens depot, hvortil banken tidligere havde købt bl.a. tilsvarende obligationer.

Banken har oplyst, at pr. 30. juni 2008 udgjorde kursværdien af klagerens depot tilknyttet formueplejeaftalen ca. 1.000.000 kr. Midlerne var bl.a. investeret i:

Ved mail af 11. september 2008 til banken udtrykte klageren utilfredshed med investeringerne herunder risikospredningen.

Af mail af 18. september 2008 fra banken til klageren fremgår:

"…

Vi beklager, at en del af dine investeringer gennem FormuePleje har udsigt til at give et tab.

Risikoen har vi været bevidst om, men vores vurdering af risikoens størrelse i forhold til muligheden for et ekstra-afkast ved investering af en del af porteføljen i denne type af obligationer har resulteret i, at vi fandt investeringen attraktiv.

Den ekstreme situation vi har været vidne til, har ændret på opfattelsen af sikkerheden på disse obligationer, og vil derfor løbende omlægge obligationerne i dit depot til realkredit- eller statsobligationer.

Det er imidlertid vanskeligt at handle de pågældende obligationer i disse dage, der er ganske simpelt ikke nogen der vil købe obligationerne.

Vi har herved tilkendegivet, at vi også kan se det hensigtsmæssige i at sprede investeringerne på flere og mere likvide obligationer, selvom vi måske ikke derved kan opnå det optimale afkast for en portefølje, men i størst muligt omfang sikrer at formuen forbliver intakt.

…"

Den 18. november 2008 indgik klageren på ny en formueplejeaftale, hvoraf fremgår:

"…

Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

…

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 1

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 5 år.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til FRIE MIDLER (6012). Risikotal 1-2, lav risikovillighed. Ønsker så risikofrie investeringer som muligt, også selv om afkastet af den grund bliver minimalt. Ønsker minimalt værdiudsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

…

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinjer for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Af aftalen fremgår følgende investeringssammensætning:

Ved mail af 17. december 2008 tilkendegav klageren igen utilfredshed overfor banken vedrørende investeringerne i Kalvebod I og ScandiNotes II Senior obligationer og anførte, at banken i hvert fald siden februar 2008 burde have været opmærksom på risikoen ved investeringer relateret til pengeinstitutsektoren.

Ved brev af 21. juni 2009 til banken anførte klageren, at banken havde investeret i strid med formueplejeaftalen og anmodede om, at banken tilbagekøbte Kalvebod I og ScandiNotes II Senior obligationerne.

Ved brev af 7. august 2009 afviste banken anmodningen fra klageren.

Banken har oplyst, at der pr. 2. september 2009 er konstateret nedskrivninger på ca. 12 % på Kalvebod I og ca. 2,4 % på ScandiNotes II Senior obligationer.

Parternes påstande.

Klageren har den 11. august 2009 indbragt sagen for Ankenævnet. Ankenævnet forstår påstanden således, at DiBa Bank skal tilpligtes at tilbagekøbe hendes nuværende beholdning af Kalvebod I og ScandiNotes II Senior obligationer til de oprindelige anskaffelseskurser.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at banken ved investering i Kalvebod og ScandiNotes obligationerne har investeret i strid med hendes lave risikovillighed i formueplejeaftalerne.

Disse obligationstyper er risikomæssigt at sidestille med aktier, idet der er tale om ansvarlig indskudskapital i pengeinstitutter. Hun har fravalgt investering i aktier for at nedbringe sin investeringsrisiko.

Banken har investeret ca. 70 % af midlerne i to aktie-lignende obligationer.

Den sidste investering i ScandiNotes obligationer blev foretaget den 24. juni 2008, hvor banken burde have tvivlet på investeringer i pengeinstitut-sektoren. I stedet burde banken på et tidligere tidspunkt have udvist rettidig omhu ved salg af hendes Kalvebod og ScandiNotes obligationer, da sektoren havde åbenlyse problemer fra i hvert fald februar 2008.

De første ScandiNotes obligationer er købt i november 2004, hvor formueplejeaftalen af 2002 var gældende. Heraf fremgår: "Størst mulig sikkerhed i investeringerne. Kursrisiko undgås ved at afpasse værdipapirernes løbetid til kundens investeringsperiode. Da sikkerheden sættes i højsæde, opnår man ikke de store hurtige kursgevinster - men et sikkert afkast".

Banken har spillet hasard med hendes midler ved at satse på ekstra-afkast. Trods aftaler om lav risiko har banken med åbne øjne og fuld erkendelse af risikoen investeret i ScandiNotes obligationer, hvilket strider mod aftalen om lav risiko. Banken erkender dette i mailen af 18. september 2008.

Banken skulle have handlet i overensstemmelse med aftalerne og investeret i stats- og realkreditobligationer.

DiBa Bank har bl.a. anført, at formueplejeaftalen giver banken fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagerens vegne indenfor den valgte investeringsstrategi.

Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken foretog i henhold til aftalen.

Kalvebod og ScandiNotes er obligationer, da obligationer er en fordring på en skyldner, har en fast forrentning og en aftalt løbetid. En aktie er en ejerandel af én bestemt virksomhed. Ansvarlige kapital er efterstillet egenkapitalen. Hvis en virksomhed går konkurs, skal hele egenkapitalen tabes, førend det går ud over den ansvarlige kapital.

Banken har investeret i overensstemmelse med formueplejeaftalen. Bankens svar af 18. september 2008 til klageren kan ikke tages som et udtryk for, at banken erkender ikke at have overholdt investeringsmandatet. Svaret udtrykker alene, at banken på investeringstidspunkterne anså investeringerne i Kalvebod og ScandiNotes II Senior for lav risiko.

Banken var i juni 2008 ikke bekendt med problemer i Roskilde Bank.

Et eventuelt tab skal reduceres med modtagne renter og afkast fra øvrige værdipapirer.

Ved et salg af Kalvebod og ScandiNotes obligationerne pr. 1. september 2009 vil tabet udgøre ca. 72.000 kr. Hvis obligationerne beholdes til udløb - til den forventede kurs - vil der være en gevinst på ca. 60.000 kr. ved investeringen.

Klageren har siden 2002 haft et afkast på ca. 84.000 kr. ved formueplejeaftalerne.

Beregningerne understreger princippet om, at der er placeret formue i værdipapirer ud fra klagerens valgte risikoprofil og investeringshorisont. Hvis klageren beholder værdipapirerne til udløb, som investeringshorisonten angiver, opnår hun en gevinst. Hvis hun realiserer papirerne tidligere, vil hun få et kurstab på disse papirer alene.

Klageren kan ikke vælge at lægge denne risiko over på banken ved at ændre investeringshorisonten.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Det fremgår, at DiBa Bank flere gange siden 2004 har investeret klagerens midler i ScandiNotes II Senior obligationer og siden 2005 i Kalvebod obligationer. Klagerens risikovillighed har på investeringstidspunkterne været lav i den relevante formueplejeaftale.

Den 16. april 2007 blev klagerens risikovillighed ændret til lav efter, at hun i en kort periode fra den 26. marts 2007 havde haft middel risikovillighed.

Ankenævnet bemærker, at det ved klagerens indgåelse af en ny formueplejeaftale påhvilede banken at bringe investeringerne i overensstemmelse med aftalen.

Af formueplejeaftalen, som klageren indgik med DiBa Bank den 16. april 2007, fremgår, at obligationsbaserede investeringer "Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende".

Investering i værdipapirer som ScandiNotes II Senior og Kalvebod I obligationer er således som udgangspunkt indenfor aftalens investeringsområde.

Imidlertid fremgår det også af formueplejeaftalen, at "Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont".

Klageren valgte i aftalen en lav risikovillighed og en investeringshorisont på under 5 år. Udgangspunktet for denne profil er, at 0-20 % af midlerne investeres aktiebaseret og 80-100 % obligationsbaseret, men klageren valgte udtrykkeligt i aftalen at begrænse investeringerne til udelukkende at være obligationsbaserede. Ankenævnet lægger til grund, at klagerens valg beroede på et ønske om at nedbringe investeringsrisikoen.

Ankenævnet lægger herefter til grund, at klagerens risikovillighed var lavest mulig, hvilket understreges af hendes fuldstændige fravalg af aktiebaserede investeringer.

Bankens investering af ca. 70 % af klagerens midler i Kalvebod og ScandiNotes obligationer strider imod klagerens risikoprofil - og ifølge det oplyste også mod en passende risikospredning - hvorfor klagerens påstand tages til følge som nedenfor bestemt.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger af klageren tilbagekøbe Scandinotes IISenior og Kalvebod obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klageren erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.