Afgørelse

Indefrysning af opsagt garantikapital og efterfølgende kortvarig ophævelse af indefrysning. Tegning af garantikapital til mindreårige. Indsigelser om mangelfuld rådgivning ved tegning af garantikapital og i forbindelse med overvejelser om hævning mod dekort.

Medhold klager

Indledning.

Denne sag vedrører Løkken Sparekasses indefrysning af opsagt garantikapital og efterfølgende kortvarige ophævelse af indefrysningen, tegning af garantikapital til mindreårige samt indsigelser om mangelfuld rådgivning ved tegning af garantikapital og i forbindelse med overvejelser om hævning mod dekort.

Sagens omstændigheder.

Klageren i denne sag er far til A og B, der er født i henholdsvis 1992 og 1997.

Den 2. juli 2002 blev der ved overførsel fra P indsat 36.187,47 kr. på en nyoprettet ungdomskonto (Spardille-konto), konto nr. -235, i Løkken Sparekasse med A som kontohaver. Samme dag blev der ligeledes ved overførsel fra P indsat 36.091,86 kr. på en nyoprettet ungdomskonto (Top17-konto), konto nr. -243, i Løkken Sparekasse med B som kontohaver.

P har ved brev af 10. september 2010 til klagerens hustru på dennes forespørgsel bekræftet, at A og B den 17. januar 2002 hver fik en check på 40.000 kr., der vedrørte arveforskud fra deres oldemor.

Den 25. juli 2002 blev der oprettet en garantikapitalkonto til både A (konto nr. -800) og B (konto nr. -797). Ved overførsler fra A’s og B’s ungdomskonti blev der indsat 20.000 kr. på hver garantikapitalkonto.

De årligt tilskrevne renter på garantikapitalkontiene blev overført til de respektive ungdomskonti.

Den 2. maj 2006 blev der hævet 6.000 kr. på A’s garantikapitalkonto. Beløbet blev indsat på A’s ungdomskonto. Den 27. december 2006 blev der hævet yderligere 2.000 kr. på garantikapitalkontoen. Den 29. december 2006 blev der ved overførsel fra ungdomskontoen indsat 11.000 kr. på garantikapitalkontoen, som herefter havde en saldo på 23.000 kr.

Ifølge et informationsbrev, der blev udsendt af Løkken Sparekasse i november 2006, blev grænsen for garantikapital forhøjet til 250.000 kr. pr. kunde, og med virkning fra den 1. januar 2007 blev der indført tre måneders opsigelse ved hævning af garantikapital.

Den 2. januar 2008 blev der hævet 3.000 kr. på B’s ungdomskonto. Beløbet blev indsat på B’s garantikapitalkonto, som herefter havde en saldo på 23.000 kr.

Den 31. oktober 2008 blev indeståenderne på 2 x 23.000 kr. på A’s og B’s garantikapitalkonti opsagt til udbetaling den 31. januar 2009.

Den 3. november 2008 lukkede Løkken sparekasse for udbetaling af garantikapital.

På baggrund af en henstilling fra Det Private Beredskab til alle garantsparekasser fastholdt bestyrelsen i Løkken Sparekasse den 10. november 2008 sin beslutning om et midlertidigt stop for udbetaling af garantikapital.

Suspensionen blev opretholdt til den 3. februar 2009, hvor sparekassen udbetalte i alt 850.000 kr. til fem garanter. Den 4. februar 2008 lukkede sparekassen igen for udbetaling af garantikapital.

Den 11. februar 2009 meddelte Løkken Sparekasse Finanstilsynet, at sparekassen ikke opfyldte solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124.

Den 27. februar 2009 indgav klageren en klage over Løkken Sparekasse til Ankenævnet.

Den 25. marts 2009 blev sparekassens aktiver og passiver overdraget til Løkken Sparebank (nu EBH Bank), som er et datterselskab af Finansiel Stabilitet A/S, og som har til formål at afvikle sparekassens aktiviteter. Garantikapitalen, som på overdragelsestidspunktet udgjorde 170 mio. kr., forblev i Løkken Sparekasse.

Den 26. marts 2009 blev Løkken Sparekasses tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed inddraget af Finanstilsynet. Sparekassen blev efterfølgende omdannet til en forening, LS Løkken.

Af Løkken Sparekasses vedtægter gældende fra den 21. marts 2007 fremgår bl.a.:

"…

§ 3.

…

Løkken Sparebank (EBH Bank) har under sagen fremlagt diverse bilag, herunder blandt andet brochurer og andet informationsmateriale om garantikapital i Løkken Sparekasse samt materiale vedrørende valg til sparekassens repræsentantskab.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har endvidere oplyst, at garantbeviserne i sparekassen efter en vedtægtsændring i 2000 blev afløst af kvitteringer, som blev udstedt hver gang en kunde tegnede garantikapital, herunder i forbindelse med forhøjelse af garantikapitalen. Teksten var bl.a. følgende:

"…

Garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser.

Beløbet forrentes i henhold til vedtægterne. Tilskrevne renter overføres til afregningskontoen pr. 31. december.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Løkken Sparekasse samtykker. Ingen garant er forpligtet til at lade sin garantikapital indløse.

Stemmeberettiget ved valg til repræsentantskabet er de myndige garanter, hvis garantikapital er noteret på navn i Løkken Sparekasse senest 31. januar i valgåret.

…"

Klageren har anført, at sparekassen ikke udstedte kvitteringer for A’s og B’s garantikapital.

Finanstilsynet har den 25. marts 2009 afgivet rapport om undersøgelse af Løkken Sparekasse. Undersøgelsen omfatter sparekassens rådgivning i forbindelse med salg af garantbeviser, markedsføring af garantbeviser og medarbejdernes indflydelse på kunders placering af indskud på garantikapitalkonti. Af rapporten, som er offentliggjort, fremgår bl.a., at markedsføringsmaterialet har ensidigt fokus på den høje forrentning, men ikke informerer om konsekvensen af, at garantindskud ikke er dækket af indskydergarantiordningen eller statsgarantiordningen, at der ikke var udarbejdet interne forretningsgange eller instrukser til brug for generel rådgivning og salg af garantbeviser til kunder, at der ikke var udarbejdet forretningsgange til at sikre overholdelsen af god skik, at der i rådgivningen ikke var særligt fokus på risikoen for at tabe garantikapitalen, da denne risiko blev betragtet som hypotetisk, at der ikke blev rådgivet særligt omkring betingelserne for at opsige garantikapitalen, at der ikke systematisk blev foretaget vurderinger af, om det ville være hensigtsmæssigt for kunden at indskyde garantikapital, at sparekassen ikke har udarbejdet skriftlige aftaler i forbindelse med salg af garantikapital og således ingen dokumentation har for den ydede rådgivning, samt at Løkken Sparekasse ikke har overholdt § 6 i god skik bekendtgørelsen, idet sparekassen har undladt at indgå skriftlige aftaler om forhøjelse af garantikapital, hvori kundens væsentlige rettigheder og pligter er angivet, og hvor forudsætningerne for den ydede rådgivning er nedfældet.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har på baggrund af en generel forespørgsel fra Ankenævnet anført, at Løkken Sparebank (EBH Bank) ikke har været involveret i drøftelserne med Finanstilsynet i forbindelse med Finanstilsynets rapport af 25. marts 2009 og således ikke til fulde er bekendt med Finanstilsynets grundlag for de i rapporten anførte bemærkninger og konklusioner.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har videre anført, at Ankenævnet bør træffe sin afgørelse på baggrund af den umiddelbare bevisførelse, der finder sted i kraft af parternes indlæg og dokumentation vedrørende de faktiske omstændigheder i den konkrete sag. Rapporten kan ikke betragtes som dokumentation for Løkken Sparekasses rådgivning og håndtering af kunders tegning af garantikapital i de konkrete sager.

Parternes påstande.

Klageren har nedlagt påstand om, at Løkken Sparebank skal betale 23.000 kr. til henholdsvis A og B.

Løkken Sparebank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at garantikapitalen bør udbetales på baggrund af opsigelsen den 31. oktober 2008 til udbetaling den 31. januar 2009.

Beløbene burde i hvert fald være blevet udbetalt den 3. februar 2009, hvor sparekassen åbnede for udbetaling af garantikapital.

Andre mindreårige har fået deres garantikapital udbetalt.

Den 31. oktober 2008 frarådede sparekassen at hæve beløbene mod betaling af dekort. Ifølge sparekassen var der ingen risiko ved at afvente udløbet af opsigelsesperioden. Sparekassen udtalte sig mod bedre vidende, idet der umiddelbart efter blev lukket for udbetaling af garantikapital.

Pengene, som A og B havde fået i arveforskud af deres oldemor, skulle efter oldemoderens ønske placeres til en god rente, indtil A og B fyldte 18 år, hvilket sparekassen blev informeret om.

Sparekassen informerede ikke om, at garantikapitalkonti var forbundet med risiko.

Der blev ikke udstedt særskilte kvitteringer for tegning af garantikapital men alene almindelige kvitteringer for kasseekspeditionerne. Banken har heller ikke kunnet fremlægge nogen kvitteringer.

Der har aldrig været tvivl om, at A’s og B’s penge skulle placeres risikofrit.

Løkken Sparebank (EBH Bank) har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagens oplysning i relation til den rådgivning, som klageren har modtaget i forbindelse med tegning af garantikapitalen, forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ankenævnet.

Til støtte for frifindelsespåstanden har Løkken Sparebank (EBH Bank) bl.a. anført, at klagerens krav om indløsning (tilbagebetaling) af garantikapital ikke kan gøres gældende mod Løkken Sparebank (EBH Bank), idet garantikapitalen ikke er omfattet af overdragelsen af Løkken Sparekasses aktiviteter til Løkken Sparebank (EBH Bank). Dette gælder uanset, om det lægges til grund, at sparekassen var forpligtet til at indløse den opsagte garantikapital, idet tilbagebetalingskravet ikke herved får status som et simpelt krav omfattet af overdragelsen.

Formålet med garantikapital er netop, at kapitalen i en insolvenssituation medgår til dækning af sparekassens almindelige forpligtelser (simple krav). Garanterne er således efterstillet sparekassens simple kreditorer. Hvis et tilbagebetalingskrav på gyldigt tegnet garantikapital i en insolvenssituation gives status af simpelt krav, forrykkes kreditorernes stilling i strid med konkursordenen i konkurslovens kapitel 10 til skade for de simple kreditorer.

Lov om finansiel stabilitet dækker alene simple kreditorers krav mod pengeinstitutter. Ved simple kreditorer forstås ifølge lovens § 1, stk. 2, indskydere (af lånekapital) og kreditorer, hvis fordringer ikke er omfattet af §§ 132 og 136 i lov om finansiel stabilitet. Hvis klageren måtte få medhold, er tilbagebetalingskravet ikke omfattet og dækket af lov om finansiel stabilitet, idet A og B (garanterne) ikke er simple kreditorer efter loven.

Subsidiært gøres det gældende, at A og B som garant ikke havde et retskrav på indløsning af sit garantindskud, jf. vedtægternes § 3 stk. 2. Sparekassen var berettiget men ikke forpligtet til at indløse garantikapital, hvis betingelserne i øvrigt var opfyldt.

Sparekassen var til enhver tid berettiget til at suspendere indløsning af garantikapital, hvis man fandt det nødvendigt. Suspensionen skete i forhold til samtlige garanter.

Sparekassens frie ret til at administrere indløsning af garantikapital, herunder at suspendere indløsning skal ses i lyset af garantikapitalens særlige karakter og formål, herunder at sikre sparekassens opfyldelse af solvenskravet i lov om finansiel virksomhed § 124 og derved skabe sikkerhed og grundlag for opfyldelse af sparekassens almindelige indlån og øvrige simple kreditorer.

Sparekassens information i november 2006 om forlængelse af varslet til tre måneder indeholder ikke et løfte om ubetinget ret til indløsning af garantindskud men alene information om sparekassens praksis vedrørende indløsning, hvilken praksis sparekassen til enhver tid var berettiget til at ændre.

Det er tvivlsomt, om sparekassen den 3. februar 2008 var berettiget til at indløse garantikapital på 850.000 kr., jf. solvenskravet. Klageren kan imidlertid ikke påberåbe sig en eventuel fejlagtig udbetaling til støtte for et tilbagebetalingskrav.

Det af klageren anført om, at sparekassen den 31. oktober 2008 frarådede at hæve garantikapitalen mod dekort bestrides.

Garantikapitalen blev tegnet efter udtrykkelig aftale med klageren som værge for børnene A og B. Sparekassen kunne berettiget gå ud fra, at de tegnede midler var gaver fra forældrene, herunder klageren, som værger for A og B. Det bestrides som udokumenteret, at pengene stammede fra arv, og at sparekassen vidste dette. Et eventuelt arveforskud inden for det gaveafgiftsfrie beløb til A og B fra deres oldemor var juridisk set en gave, der ikke var omfattet af værgemålsbekendtgørelsens anbringelsesregler.

Klageren blev orienteret om garantikapitalens særlige karakter af ansvarlig kapital. Der foreligger ikke ugyldighed i forbindelse med tegningen, og Løkken Sparekasse har ikke som følge af mangelfuld rådgivning pådraget sig et erstatningsansvar.

Det må formodes, at der i overensstemmelse med sparekassens praksis blev udstedt kvitteringer, hvor tegningerne af garantikapital blev bekræftet.

Sparekassens information om vilkårene for og karakteren af garantikapital har til enhver tid været retvisende og fyldestgørende. Klageren undlod at reklamere og er allerede af den grund afskåret fra at gøre sine indsigelser gældende.

Vilkårene for indskud af garantikapital fremgik af sparekassens informationsmateriale, herunder at garantikapitalen hæfter for sparekassens forpligtelser og ikke er dækket af Indskydergarantifonden.

Garanterne blev hvert år indkaldt til garantmøde i sparekassen. Indkaldelse skete ved personlig skriftlig invitation. Garanterne fik endvidere hvert kvartal tilsendt sparekassens nyhedsmagasin GarantNyt. Af årsopgørelserne fremgik garantindskuddene som "Garantikapital", hvilket er en traditionelt anvendt betegnelse for ansvarlig kapital i en sparekasse.

Rentesatsen på garantikapitalkonti var væsentlig højere end rentesatsen på sparekassens øvrige indlånskonti. Tilskrevne renter blev overført til separate garantkonti, hvilket også var et tegn på garantikapitalkontienes særlige karakter.

I efteråret 2008 blev der afholdt valg til repræsentantskabet i sparekassen. Der blev i den forbindelse sendt blandt andet en individuelt udformet stemmeseddel til hver enkelt garant, idet antallet af stemmer afhang af størrelsen på garantens indskud.

Et eventuelt erstatningskrav må nedsættes helt eller delvist på grund af klagerens egen skyld.

Der foreligger hverken kausalitet eller adækvans imellem det lidte tab og en eventuel ansvarspådragende adfærd.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

A’s og B’s garantikapital for 23.000 kr. til hver blev tegnet i 2002, 2006 og 2008 for midler, der stod på A’s og B’s ungdomskonti i Løkken Sparekasse.

Der var efter det oplyste ikke knyttet særlige vilkår om rådighedsindskrænkning til A’s og B’s konti i Sparekassen.

Der er ikke grundlag for at antage, at Løkken Sparekasse har undersøgt, hvor fra midlerne stammede. Ankenævnet lægger herefter til grund, at indeståenderne på kontiene var gaver og selverhverv, som A og B, der er født i henholdsvis 1992 og 1997, var berettiget til frit at råde over. Midlerne var således ikke omfattet af værgebekendtgørelsens regler om anbringelse af umyndiges midler.

På baggrund heraf, finder Ankenævnet at sparekassen på tydelig måde burde have informeret om, at den relativt høje forrentning på garantikapitalkontoen blev modsvaret af en risiko for at miste pengene, hvis sparekassen fik økonomiske problemer.

Ankenævnet finder ikke, at banken har godtgjort, at A og B fik tilstrækkelig rådgivning om betydningen af at indskyde midler som garantikapital.

Det forhold, at A og B blev repræsenteret af klageren, som var værge, kan ikke ændre ved sparekassens rådgivningsforpligtelse, da midlerne, som anført, ikke var undergivet værgens forvaltning, jf. § 42 i værgemålsloven.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Løkken Sparebank (EBH Bank) skal inden fire uger til hver af klagerens børn A og B betale 23.000 kr. og rentemæssigt stille dem som om beløbene var blevet stående på ungdomskonti.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.