Afgørelse

Investering i Scandinotes II Senior, III Mezzanine, IV Mezzanine samt Kalvebod obligationer.

Medhold klager


Indledning.

Denne klage vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren i forbindelse med en formueplejeaftale, hvor banken investerede klagerens midler i bl.a. Scandinotes Senior og Mezzanine papirer samt Kalvebod papirer.

Sagens omstændigheder.

Klageren, der er født i 1920, indgik den 24. juni 1998 en formueplejeaftale med Dis­kontobanken nu DiBa Bank vedrørende investering af sine frie midler. Ifølge aftalen havde banken bemyndigelse til efter sit bedste skøn at købe værdipapirer. Det fremgår, at klageren indskød 1.783.000 kr., og at klagerens investeringsperiode var 6-10 år. Investeringsstrategien var fastlagt således:

"..

Størst mulig sikkerhed i investeringerne. Kursrisiko undgås ved at afpasse værdipapirernes løbetid til kundens investeringsperiode. Da sikkerheden sættes i højsæde, opnår man ikke de store hurtige kursgevinster – men et sikkert afkast.

Eksempler på investering:

- Kontantindestående
- Almindelige obligationer (udløb = investeringsperiode)
- Indeksobligationer (udløb = investeringsperiode)"

Den 10. november 2004 afregnede DiBa Bank klagerens køb af nominelt 365.000 kr. 3 % ScandinotesIIsenior 2012 til kurs 96,39. Den 7. januar 2005 afregnede banken klagerens køb af yderligere nominelt 42.000 kr. i samme papir til kurs 97,45.

Den 12. maj 2005 indgik klageren med DiBa Bank en ny "Aftale om FormuePleje (Frie midler)", hvorefter banken blev bemyndiget til at for klagerens regning at pleje dennes værdipapirer. Af aftalen fremgår i øvrigt:

"…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi – efter bedste skøn – de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

…

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdien af værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Lav risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående.

Definitioner

Obligationsbaserede investering: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

Aktiebaserede investering: omfatter danske og udenlandske aktier samt basis- og specialinvesteringsforeninger, hvor investeringer foretages i aktier. Herudover omfatter definitionen andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er aktielignende, som kan indgå i alle risikokategorier.

I Lav risiko investeres i basisinvesteringsforeninger, der er kendetegnet ved et bredt geografisk investeringsunivers. Branchespecifikke investeringsforeninger indgår ikke i denne kategori. Der investeres heller ikke i investeringsforeninger, hvor hovedparten af investeringer foretages i Emerging Markets.

...

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

…

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investering, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

…

Den 31. oktober 2005 afregnede DiBa Bank klagerens køb af nominelt 250.000 kr. 2 % Kalvebod Plc 2005/2013 til kurs 92,16.

Den 22. januar 2007 afregnede DiBa Bank klagerens køb af nominelt 85.923,86 kr. Scandinotes IV Mezzanine til kurs 91,5. Den 2. maj 2007 afregnede banken klagerens køb af yderligere nominelt 53.211,78 kr. i samme papir til kurs 91,1.

Den 1. oktober 2007 afregnede DiBa Bank klagerens køb af nominelt 510.000 kr. 2 % Kalvebod Plc 2005/2013 til kurs 91,1.

Den 2. november 2007 afregnede DiBa Bank klagerens køb af nominelt 32.134,74 kr. 2 % Scandinotes III Mezzanine 2015 til kurs 92,5.

Den 9. januar 2008 afkrydsede klageren et skema til fastlæggelse af sin investeringsprofil. Det fremgik, at klagerens tidshorisont for investering var fem år, og at hendes risikovillighed var lav. Samme dag underskrev klageren en ny "Aftale om Formuepleje", hvorefter DiBa Bank kunne forvalte klagerens formue for dennes regning. Det fremgår, at formålet med investeringen var klagerens frie midler med en tidshorisont på fem år. På en skala fra 1-10 var klagerens risikotal 2 svarende til lav risiko (1-3) med angivelse af, at klageren kun ønskede at investere i obligationer. Under investeringsstrategi er det anført: "Risikotal 1-2, lav risiko. Ønsker så risikofrie investeringer som muligt, også selv om afkastet af denne grund bliver minimalt. Ønsker minimalt værdiudsving i formuen". Under "Generelle bestemmelser" er der bl.a. anført, at klageren erklærer at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab.

Den 9. januar 2008 afregnede DiBa Bank klagerens køb af nominelt 403.038,18 kr. 3 % Scandinotes II senior 2012 til kurs 96.

Ved brev af 10. september 2008 orienterede banken klageren om, at klagerens 2 % Kalvebod papirer ville blive nedskrevet som følge af Roskilde Banks situation. Nedskrivningen ville være ca. på 12 %. Nedskrivningen svarede til et tab på op til 4 % af depotets værdi.

Ved brev af 19. oktober 2008 indgav klageren en klage til DiBa Banks direktion. Klageren gav udtryk for sin utilfredshed med bankens investering af midlerne i Kalvebod og Scandinotes papirerne. Klageren fandt investeringerne i strid med sin meget forsigtige investeringsstrategi. Hun anså dispositionerne for at være ansvarspådragende for banken og anførte, at hun agtede at kræve erstatning.

Ved brev af 29. oktober 2008 afviste DiBa Bank klagen med henvisning til, at investeringen i Kalvebod og Scandinotes obligationer lå inden for det mandat, der var aftalt med klageren.

DiBa Bank har udfærdiget en oversigt over den procentuelle andel af depotet for Kalvebod og Scandinotes papirerne på købstidspunkterne:

Klagerens depot indeholdt i en del af perioden investeringsbeviser i BankInvest Virksomhedsobligationer. Ved købet af ScandinotesIIsenior i november 2004 og januar 2005 udgjorde værdien af disse papirer 15 % af depotets værdi. På tidspunktet for købet af Kalvebodpapirerne i oktober 2005 udgjorde værdien af BankeInvest Virksomhedsobligationer og nogle tilkøbte BankInvest Højrentelande i alt 27 % af depotets værdi. De to afdelinger af BankInvest var afhændet, da der blev købt yderligere Kalvebodpapirer i oktober 2007.

Det fremgår af sagen, at Scandinotes obligationerne er udstedt på grundlag af lån til en række fortrinsvis danske pengeinstitutter, og at lånene er ansvarlig indskudskapital. Obligationerne er inddelt i tre trancher senior, mezzanine og junior. Såfremt et af de deltagende pengeinstitutter ikke kan betale sine forpligtelser, går betalingerne fra de øvrige pengeinstitutter først til senior-tranchen, herefter til mezzanine-tran­chen og sidst til junior-tranchen. DiBa Bank har fremlagt en oversigt over størrelsesforholdene mellem de enkelte trancher for hver Scandinotes obligation; af oversigten fremgår også Moodys rating af de trancher, hvori klagerens midler er placeret. Med hensyn til Kalvebod papirerne fremgår det, at der ved et pengeinstituts misligholdelse foretages en pro rata nedskrivning af hovedstolen på obligationsserien.

Klagerens værdipapirbeholdning var pr. 30. juni 2008 sammensat således:

Parternes påstande.

Klageren har den 19. november 2008 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, atDiBa Bank skal tilpligtes at tilbagekøbe alle Scandinotes og Kalvebod obligationer til den kurs, hvortil de blev afregnet til hende.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har anført, at alle tre formueplejeaftaler indgået med banken har angivet, at hun har laveste risikoprofil. I aftalen fra 2005 er det yderligere anført, at "da sikkerheden sættes i højsædet opnår man ikke de hurtige kursgevinster, men et sikkert afkast".

Banken har investeret langt over 50 % af hendes formue i tvivlsomme obligationer, hvilket er i lodret strid med hendes endog meget forsigtige risikoprofil. Bankens dispositioner på hendes vegne er meget letsindige.

Bankens investeringer er ensidige. Men selv en mere beskeden investering i de tvivlsomme obligationer ville også være i strid med formueplejeaftalen.

Banken har i hvert fald for en del af de tvivlsomme obligationer selv skaffet sig kapital.

Bankens dispositioner er klart ansvarspådragende. Hendes tab kan ikke gøres op endnu, men hendes krav er, at banken genopretter hendes formueportefølje, således at hun stilles, som om køb og salg af Scandinotes og Kalvebod papirerne ikke var sket.

Begrebet obligationer er undergået en betydningsændring. For ikke længe siden talte man om statsobligationer og realkreditobligationer, som havde og stadig har meget lav risiko. Det gælder imidlertid slet ikke de obligationer, der er omhandlet i denne sag.

Hun har allerede lidt tab på Kalvebod papirerne og forventer, at tabet kan blive større også via Scandinotes papirerne.

DiBa Bank har anført, at Scandinotes og Kalvebod papirerne ikke generelt kan anses for tvivlsomme. For klagerens Scandinotes papirer gælder det, at der er udstedt junior obligationer, som tager de første tab i tilfælde af, at banker går konkurs.

Der er endvidere tale om en spredning på mange pengeinstitutter, hvorfor investeringen ikke anses for ensidig og i strid med formueplejeaftalen.

Af de tre Scandinotes serier er DiBa Bank kun med i ScandinotesIIIudstedelsen. De medarbejdere, der sidder med formuepleje, har intet at gøre med at skaffe kapital til banken. Banken havde endvidere ingen forpligtelse til selv at aftage en vis mængde obligationer med henblik på videresalg.

Det bestrides, at banken har handlet ansvarspådragende og i modstrid med klagerens risikoprofil.

Banken har fremsendt kopi af alle fondsnotaer, uden at klageren gjorde indsigelse.

Ankenævnets afgørelse i sagerne 378/2008, 391/2008 og 490/2008 kan ikke sam­men­lignes med klagerens tvist med banken.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Ankenævnet finder, at de formueplejeaftaler, som klageren indgik med DiBa Bank, må forstås således, at klageren har den lavest mulige risikovillighed. Således tales der i aftalen af 24. juni 1998 om "Størst mulig sikkerhed i investeringerne", og i aftalen af 9. januar 2008 anføres: "Ønsker så risikofrie investeringer som muligt, også selv om afkastet af den grund bliver minimalt". Denne lavest mulige risikovillighed understreges af det fuldstændige fravalg af aktier.

Ankenævnet finder endvidere, at ønsket om den lavest mulige risiko må indebære, at der kun kan investeres i danske statsobligationer, danske realkreditobligationer og værdipapirer, som kan sidestilles hermed. Det kan derimod ikke anses for at være i overensstemmelse hermed at investere i virksomhedsobligationer som de omhandlede Scandinotes og Kalvebod obligationer, som banken købte til klageren den 10. november 2004, den 7. januar 2005, den 31. oktober 2005, den 22. januar 2007, den 2. maj 2007, den 1. oktober 2007, den 2. november 2007 og den 9. januar 2008. Ankenævnet tager derfor klagerens påstand til følge.

Som følge heraf