Afgørelse

Investering i ScandiNotes II Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod obligationer i henhold til formueplejeaftale med lav risikovillighed

Medhold klager

Indledning

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren i forbindelse med bankens investering af hendes midler i ScandiNotes II Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod obligationer på baggrund af en formueplejeaftale med lav risikovillighed.

Sagens omstændigheder

Klageren indgik i februar 2006 en formueplejeaftale vedrørende sine frie midler med DiBa Bank. Af aftalen fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Lav risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Banken investerede herefter klagerens midler.

Af en fremlagt beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for klagerens depot fremgår:

Banken har oplyst, at klageren i 2009 fik udarbejdet en ny formueplejeaftale, hvor risikoprofilen blev sat til 2 (lav risiko) på en skala fra 1-10.

Ved brev af 27. november 2009 anmodede klageren via sin revisor banken om at tilbagekøbe hendes ScandiNotes og Kalvebod obligationer til de oprindelige anskaffelsespriser.

Ved brev af 15. december 2009 afviste banken klagerens anmodning, idet de foretagne investeringer ansås for at være i overensstemmelse med mandatet i formueplejeaftalen.

Banken har den 9. februar 2011 oplyst, at der er konstateret en nedskrivning på ca. 11,8 % på Kalvebod I, ca. 2,5 % på ScandiNotes II Senior og 100 % på ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

Parternes påstande

Den 30. december 2010 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank kurtagefrit skal tilbagekøbe hendes beholdning af ScandiNotes og Kalvebod obligationer til de oprindelige købskurser.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har bl.a. anført, at hun i 2006 rettede henvendelse til banken med formodningen om, at banken kunne bidrage til ansvarlige og forsigtige investeringer.

Hun ønskede ikke at sætte sin formue over styr og indgik en formueplejeaftale med lav risiko.

Da obligationer som hovedregel betragtes som en mindre risikofyldt investering end aktier, blev det på hendes anmodning endvidere tilføjet i aftalen, at samtlige investeringer skulle være i obligationer.

Hun havde ikke forestillet sig - og blev ikke informeret om - at banken ville investere i ScandiNotes og Kalvebod obligationer, der i kraft af deres natur er belagt med en betydelig større risiko end realkredit- og statsobligationer.

Der er konstateret en nedskrivning på 12 % på Kalvebod og 100 % på ScandiNotes III Mezzanine. En sådan nedskrivning må betragtes at være abnorm henset til, at investeringerne skulle være foretaget med den nævnte lave risiko.

Tabet afviger fra aftalens "… mindre udsving i både negativ og positiv retning …". Investeringerne medfører således en erstatningspådragende krænkelse af aftalegrundlaget.

Under "Aftalens formål" fremgår, at banken skulle forvalte midlerne "… under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi …", der var aftalt til lav risiko. Banken har handlet i strid hermed.

Der er konstateret et tab på 12 % på Kalvebod, 100 % på ScandiNotes III Mezzanine og 2,5 % på ScandiNotes II Senior.

Bankens tabsopgørelse indeholder en modregning af rentegevinster, hvilket er uhjelmet, da rentegevinsterne ikke er godtgjort at være afvigende fra, hvad hun ellers kunne have opnået.

Den tabsopgørelse, som hendes revisor har udarbejdet, illustrerer den negative værdiforskydning af hendes midler, som følge af bankens aftalefravigende investeringer.

Det er ikke afgørende for sagen og bankens ansvar, hvorledes værdipapirerne måtte være blevet vurderet af en tredjemand.

DiBa Bank har bl.a. anført, at formueplejeaftalerne gav banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagerens vegne indenfor den valgte investeringsstrategi. Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer.

Det fremgår af formueplejeaftalerne, at al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab.

Banken har ikke tilsikret klageren et positivt afkast i det enkelte år eller for hvert papir i ordningen.

Aftalerne udelukker ikke investering i virksomhedsobligationer.

Klageren valgte i aftalen lav risiko.

Det giver ikke mening kun at vurdere enkelte værdipapirer i den samlede portefølje.

Risikoen skal bedømmes ud fra depoternes samlede beholdning.

Inden banken investerede klagerens midler i ScandiNotes og Kalvebod, foretog banken en vurdering af afkastet i forhold til risikoen.

På investeringstidspunktet anså banken investering i ScandiNotes II Senior og ScandiNotes III Mezzanine obligationer for værende lav risiko henset til ratingen af papirerne.

Kalvebod var ikke ratet, men er et værdipapir, der adskiller sig fra ScandiNotes obligationerne ved, at der er tale om pro rata hæftelse.

Banken har ved vurderingen af papirerne desuden lagt til grund, at

- der var tale om banker, der alle var underlagt et finanstilsyn, som skulle sikre, at bankerne overholdt lovningsmæssige krav til solvens og likviditet,

- en dansk bank aldrig tidligere er set gå konkurs med deraf følgende tab for bankens kreditorer, og

- de deltagende banker alle var børsnoterede og vurderet af markedet som værende attraktive investeringsobjekter.

Investeringerne blev foretaget ud fra et ønske om at skaffe klageren den højst mulige effektive rente inden for den aftale om forvaltning af midlerne, som der var indgået.

Banken har investeret i overensstemmelse med mandatet i aftalen.

Klagerens tabsopgørelse bestrides, idet den ikke tager højde for det samlede økonomiske resultat hidrørende fra investeringen i de tre typer værdipapirer.

Det fremgår af bankens tabsopgørelse, at klageren (opgjort pr. 9. februar 2011) vil kunne forventes at have en gevinst på investeringerne i ScandiNotes II Senior på 4.273,93 kr. og 2.812,69 kr. på Kalvebod obligationerne. Klageren vil have et tab på investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationerne på 132.741,79 kr. I alt vil klagerens tab kunne opgøres til 125.655,16 kr. - hvis papirerne beholdes til udløb og hvis der ikke er flere af de i papirerne involverede banker, der ikke kan honorere sine forpligtelser.

Ankenævnets bemærkninger

Af formueplejeaftalen, som klageren indgik i februar 2006 med DiBa Bank fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

I aftalen valgte klageren en risikoprofil med lav risiko.

Af aftalen fremgår, at der ved lav risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for kontant indestående set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise mindre udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med mindre tab, men set over den samlede investeringshorisont er der store muligheder for et positivt afkast, der overstiger renten for kontant indestående."

Klageren fravalgte desuden fuldstændig aktiebaserede investeringer, hvorfor Ankenævnet lægger til grund, at klagerens risikovillighed var meget lav.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for klagerens depot fremgår, at banken havde investeret ca. 10 % af klagerens pensionsmidler i ScandiNotes II Senior, ca. 20 % i ScandiNotes IV Mezzanine og ca. 10 % i Kalvebod obligationer.

Ankenævnet finder, at disse investeringer var i strid med klagerens valg af en meget lav risikovillighed, hvorfor banken har pådraget sig et erstatningsansvar som nedenfor bestemt.

Da bankens investeringer var i strid med formueplejeaftalen med klageren, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke i relevant omfang skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået ved en relevant alternativ investering med lav risiko.

Ankenævnets afgørelse

Såfremt klageren inden otte uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden fire uger kurtagefrit tilbagekøbe ScandiNotes II Senior, ScandiNotes III Mezzanine og Kalvebod obligationerne. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klageren erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet. Der skal ved denne opgørelse af tabet ske et fradrag for eventuelle papirer, som måtte være blevet indfriet til en kurs over den oprindelige anskaffelseskurs, således at klageren ikke herved opnår en berigelse. Hvis et eller flere af papirerne ikke længere måtte eksistere f.eks. som følge af en fuldstændig nedskrivning, skal banken erstatte klageren det beløb, som oprindeligt blev investeret.

Klageren får klagegebyret tilbage.