Afgørelse

Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantkapital i Sparekassen Østjylland og i forbindelse med henvendelse i slutningen af 2011 om indløsning af garantkapitalen

Indledning

Denne sag vedrører, klagernes indsigelser om mangelfuld rådgivning i forbindelse med tegning af garantkapital i Sparekassen Østjylland og i forbindelse med en henvendelse i slutningen af 2011 om indløsning af garantkapitalen. Desuden vedrører sagen om sparekassens beslutning om stop for indløsning af garantkapital og etablering af en garantbørs var i strid med sparekassens vedtægter.

Sagens omstændigheder

Klagerne M og H tegnede i henholdsvis 2006 og 2007 garantkapital i den daværende Sparekassen Østjylland for hver 20.000 kr. For hver tegning udstedte sparekassen en kvittering, hvorpå klagerne med deres underskrift bekræftede, ”at have modtaget information om garantikapitalens forpligtigelse”. Af kvitteringerne fremgår i øvrigt blandt andet:

”…

Ovennævnte er indtrådt som garant i Sparekassen Østjylland i henhold til Sparekassen Østjyllands til enhver tid gældende vedtægter.

Garantikapitalen hæfter for Sparekassen Østjyllands forpligtelser og er derfor ikke omfattet af Finansrådets indskydergarantiordning.

…

Indbetalt garantikapital kan ikke kræves indløst, men udbetales alene efter anmodning, såfremt Sparekassen Østjylland samtykker. …

…”

Beløbene blev indsat på særskilte konti i sparekassen.

Den 5. november 2008 indførte sparekassen et opsigelsesvarsel på garantkapital. I den forbindelse sendte sparekassen følgende brev til garanterne:

”…

Grundet den ekstraordinære krisesituation på de finansielle markeder indstiller brancheorganisationen Lokale Pengeinstitutter meget kraftigt, at foreningens garantsparekasser straks indfører et midlertidigt stop for indløsning af garantikapital.

Sparekassen Østjylland har besluttet at efterkomme denne indstilling, men p.g.a. vores meget høje solvens og likviditet i en modificeret udgave.

Vi indfører derfor et opsigelsesvarsel på garantikapital.

Fremover vil Sparekassen Østjyllands bestyrelse på sine møder tage stilling til ønsker om udbetaling. Dette for at sikre, at vi i disse turbulente tider altid er forsvarligt dækket egenkapitalmæssigt.

…”

Ifølge et internt notat i sparekassen ønskede klagerne den 13. oktober 2011 ”at tilbagekøbe deres Garantbeviser p.g.a. avisomtale mv. men efter en god snak om hvor Sparekassen er i dag fastholdes placeringen i Garantbeviserne.” Klagerne har anført, at de den 15. eller 16. december 2011 henvendte sig til sparekassen med henblik på at indløse deres garantkapital, men at sparekassen overtalte dem til at beholde garantkapitalen.

Sparekassen udsendte en pressemeddelelse angående resultatet efter 3. kvartal, der blev betegnet som ”meget tilfredsstillende”.

På et bestyrelsesmøde den 20. december 2011 blev det besluttet at suspendere indløsning af garantkapital med virkning fra den 27. december 2011. Samtidig indførte sparekassen et midlertidigt stop for nytegning af garantkapital og etablerede en såkaldt garantbørs, hvor sparekassens garanter kunne sælge deres garantkapital, i det omfang der var købere. Af en meddelelse herom, der blev udsendt den 11. januar 2012 fremgår blandt andet:

”…

På baggrund af nye EU-regler og gældende lovgivning har Sparekassen Østjylland med virkning fra den 27. december 2011 indført en ny procedure for indløsning og videresalg af garantbeviser – en såkaldt garantbørs.

Med indførelsen af en garantbørs ønsker vi at sikre, at sparekassen altid har et stabilt og tilfredsstillende kapitalgrundlag.

Finanstilsynet har for nylig udsendt nye retningslinjer for fastsættelse af landbrugskunders værdier. Der er tale om meget nedsatte vurderinger, hvilket giver behov for nye nedskrivninger i sparekassen, som beklageligvis vil påvirke vores resultat for 2011 negativt.

Vi betragter derfor indførelsen af en garantbørs som en ansvarlig handling med det formål at beskytte vores garanter, kunder og sparekassen.

…”

Finanstilsynets nye retningslinjer for fastsættelse af landbrugskunders værdier var efter det oplyste blevet modtaget i sparekassen den 23. december 2011.

Sparekassen Østjylland indgik med virkning fra den 21. april 2012 - på baggrund af et tilsynsbesøg og et solvenskrav fra Finanstilsynet - en aftale med Finansiel Stabilitet om overdragelse af sparekassens aktiver og passiver til et nystiftet selskab ved navn Sparebank Østjylland af 2012, nu FS Finans I. Sparekassen blev erklæret konkurs den 23. april 2012.

Af sparekassens interne produktbeskrivelse vedrørende garantkapital fremgår blandt andet:

”…

• Aftale om tegning af garantkapital kan alene ske efter tilbud om forudgående rådgivning efter nedenstående fastsatte principper, og aftalen og den ydede rådgivning skal altid dokumenteres skriftligt.

  …

• Enhver rådgivningssituation tager udgangspunkt i, at garantbeviser er ansvarlig kapital, hvilket skal præciseres over for kunden. Herudover rådgives i henhold til de generelle god skik regler.

• Der kan således ikke erhverves garantbeviser eksempelvis via netbank.

  …”

Under sagen har klagerne fremlagt en brochure udarbejdet af sparekassen rettet mod unge med titlen: ”18:27 Garant – Sæt dit liv i scene”. Af brochuren fremgår blandt andet:

”...

Garant – og garantfordele

Er du garant i sparekassen er vejen til en 18:27 åben – hvis ikke skal du som ung kunde kun betale et garantindskud på 1.000 kr. Så får du alle fordelene – og en god rente af dit indskud.

Hvert år bliver du inviteret til vores garantmøde med lækker mad og topunderholdning, ligesom du kan benytte dig af vores øvrige kulturelle tilbud til favørpris.

De nye tilbud finder du på vores hjemmeside og i bladet GarantNyt, som udkommer 2 gange om året.

…”

Klagerne har ligeledes fremlagt en skrivelse fra sparekassen fra april 2010 med overskriften ”Nye garantfordele”, som var vedlagt en oversigt over garantfordele. Heraf fremgår blandt andet:

”…

Forudsætningen er, at du indbetaler mellem 5.000 kr. og 150.000 kr. i garantkapital*

…

*Garantkapital/garantbeviser indgår i sparekassens basiskapital, og er derfor ikke dækket af indskydergarantifonden.

Du kan indskyde en ansvarlig garantkapital på mellem 5.000 – 150.000 kr. Sparekassen er ikke forpligtet til at indfri garantkapital.

Ved tegning af garantbeviser for frie midler, pensionsmidler og børneopsparing opfordrer sparekassen generelt til at sikre risikospredning.

…”

Af sparekassen vedtægter fremgår blandt andet:

”…

3.2 Ingen garant er forpligtet til at lade garantkapitalen indløse helt eller delvist, og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun berettiget til at indløse garantkapital, såfremt antallet af garanter ikke dermed bringes under 1.000, og såfremt garantkapitalen ikke bliver mindre end 1. mio. kr., og såfremt sparekassens basiskapital ikke bliver mindre end kapitalkravet i henhold til lov om finansiel virksomhed.

…”

Parternes påstande

Den 21. september 2012 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at FS Finans I (Sparebank Østjylland af 2012) skal betale i alt 40.000 kr. forrentet med bankens højeste indlånsrente til betaling sker.

FS Finans I (Sparebank Østjylland af 2012) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har anført, at M af en bekendt blev advaret om økonomiske problemer i sparekassen. M henvendte sig derfor til sparekassen omkring den 15.-16. december 2011 med henblik på at hæve deres garantkapital. Medarbejderen i sparekassen, som M talte med, forsikrede imidlertid om, at rygterne om økonomiske problemer ikke havde noget på sig, at ”pilen viste opad”, og at ”alt kørte i den rigtige retning”. I tillid hertil lod M sig overtale til at undlade at hæve garantkapitalen.

Rådgivningen var forkert og vildledende, idet sparekassen kort efter måtte lukke for indløsning af garantkapital og derefter gik konkurs.

Det af banken anførte om, at henvendelsen skete i oktober 2011, bestrides.

Da de indtrådte som garanter i sparekassen, blev de ikke informeret om nogen form for risiko. Sparekassen overtrådte herved bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder.

Rådgivningen må som minimum skulle omfatte en beskrivelse af risikoen for, at kapitalen ikke kan indløses, herunder om dette kan ske som følge af sparekassens kapitaltab, eller om det derudover kan ske som følge af en ensidig beslutning truffet af sparekassens ledelse.

Forskellen er afgørende, da det ikke er muligt på forhånd at vurdere, hvad ledelsen måtte beslutte, mens det er muligt ved undersøgelse af sparekassens økonomi at danne sig et indtryk af risikoen for, at sparekassens ansvarlige kapital bliver berørt.

Det salgsmateriale, sparekassen anvendte i forbindelse med salg af garantbeviser, fokuserede ensidigt på garanternes fordele, men omtalte ikke – eller kun i meget beskeden opsætning – den risiko, garanterne løb.

De var ikke bekendt med bestemmelsen i sparekassens vedtægter om, at ingen garant havde krav på at få garantkapitalen indløst. Derimod var de bekendt med, at det har været sparekassens faste praksis indtil primo 2012 at indløse garantbeviser.

Sparekassens beslutning om at indføre en garantbørs havde ikke hjemmel i vedtægterne. Beslutningen var i strid med vedtægternes pkt. 3.2, da ingen af de forhold, der efter bestemmelsen ville gøre sparekassen berettiget til at nægte indløsning af garantkapital var til stede. Beslutningen må være truffet efter et frit skøn af sparekassens ledelse, hvilket ledelsen ikke var berettiget til.

I slutningen af 2011 og begyndelsen af 2012 udsendte sparekassen ufuldstændige og misvisende informationer om sparekassens økonomiske stilling. Indførelsen af garantbørsen blev begrundet med ”nye EU-regler og gældende lovgivning”, hvilket er misvisende og intetsigende. Forholdet var tilsyneladende det, at garantbørsen blev indført på grund af kapitalmangel.

Som følge af den mangelfulde og misvisende information må sparekassen bevise eller sandsynliggøre, at der til trods for manglerne er givet fyldestgørende rådgivning.

FS Finans I (Sparebank Østjylland af 2012) har anført, at klagerne blev oplyst om de med investeringen forbundne risici i forbindelse med den individuelle og personlige rådgivning forud for tegningen af garantkapital. Det er dokumenteret med de fremlagte kvitteringer.

Klagerne har således ikke godtgjort, at sparekassen har ydet mangelfuld eller forkert rådgivning.

Der er derfor ikke i forhold til klagerne handlet ansvarspådragende, og god skik reglerne er ikke blevet tilsidesat.

Der er ikke grundlag for at fastslå, at sparekassens medarbejder i forbindelse med M’s henvendelse til sparekassen med henblik på at hæve garantkapitalen ydede ansvarspådragende rådgivning eller fremkom med en garanti for garantkapitalen. Tværtimod videregav medarbejderen de på daværende tidspunkt tilgængelige oplysninger om sparekassens økonomiske stilling, ligesom han oplyste, at garantkapital er en risikoinvestering, som ikke er omfattet af indskydergarantiordningen. M traf herefter selv beslutning om at undlade at hæve garantkapitalen.

Dette gælder uanset, om henvendelsen skete i midten af oktober eller december 2011. Sparekassens resultat for 3. kvartal 2011 var således ”meget tilfredsstillende”. Det var først de nye værdiansættelsesmetoder, der blev meddelt af Finanstilsynet den 23. december 2011, der i sidste ende var medvirkende til, at sparekassen ikke kunne opfylde solvenskravene.

Garantkapitalens karakter af ansvarlig kapital, som fortabes i tilfælde af pengeinstituttets konkurs, må anses for et almindeligt kendt forhold, herunder særligt efter konkursen i Løkken Sparekasse i februar 2009. Den omstændighed, at det primære fokus med det markedsføringsmateriale, der er fremlagt i sagen, er de fordele, som var forbundet med tegning af garantkapital, ændrer ikke herved.

Garantkapital i sparekassen har aldrig været umiddelbar indløselig. Også forud for indførelsen af garantbørsen kunne garantkapital først komme til udbetaling efter en samtale med en rådgiver og efter en konkret godkendelse fra direktionen.

Allerede i november 2008 indførte sparekassen et midlertidigt opsigelsesvarsel på indfrielse af garantkapital. Klagerne var eller burde også af denne grund være bekendt med, at garantkapital ikke kan sidestilles med almindeligt indlån.

Oprettelsen af garantbørsen udgjorde et sagligt tiltag, hvis formål var at beskytte garantkapitalen samt sikre en lige mulighed for indløsning blandt garanterne.

Indførelsen af garantbørsen var motiveret af udsigten til strengere regulering af navnlig rentetilskrivning samt forventningen om et øget solvensbehov, hvilket utvivlsomt kunne medføre et øget pres på garantkapitalen.

Det fremgår udtrykkeligt af vedtægternes pkt. 3.2., at ingen garant har krav på at få sin garantkapital indløst. Indførelsen af en garantbørs var derfor forenelig med sparekassens vedtægter.

En mere kritisk omtale af sparekassens økonomi frem til indførelsen af garantbørsen, ville alene have fremrykket det tidspunkt, hvor sparekassen, som en konsekvens af garantkapitalens status som efterstillet al anden gæld, alligevel havde været nødsaget til at indføre skærpede krav vedrørende indløsning af garantkapitalen. Det kan derfor ikke kritiseres, at bestyrelsen – som det mindre i det mere – valgte at indføre en garantbørs. Indførelsen af garantbørsen var ikke årsag til klagernes tab.

Ankenævnets bemærkninger

Klagerne M og H tegnede i henholdsvis 2006 og 2007 garantkapital i den daværende Sparekassen Østjylland for hver 20.000 kr. I forbindelse hermed bekræftede klagerne med deres underskrift på en kvittering, at de havde modtaget information om ”garantikapitalens forpligtelse”. Af kvitteringerne fremgår i øvrigt blandt andet, at garantkapital hæfter for sparekassens forpligtelser, og at garantkapital ikke kan kræves indløst; men alene udbetales efter anmodning såfremt Sparekassen Østjylland samtykker, hvilket indholdsmæssigt svarer til vedtægternes pkt. 3.2.

Sparekassens rådgivning i forbindelse med tegningen bestyrkes af den fremlagte interne produktbeskrivelse.

Garantkapitalen blev indsat på separate konti.

På baggrund af ovenstående finder Ankenævnet, at klagerne vidste eller burde have vidst, at indeståendet på garantkontoen var ansvarlig kapital, som de risikerede at miste, hvis sparekassen fik økonomiske problemer. Ankenævnet finder herefter ikke, at sparekassen har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med klagernes tegning af garantkapital.

Det forhold, at sparekassen i det fremlagte markedsføringsmateriale har fremhævet fordelene frem for risikoen ved at være garant, kan ikke i sig selv medføre et erstatningsansvar.

Bestemmelsen i sparekassens vedtægter pkt. 3.2 opregner en række tilfælde, hvor sparekassen ikke måtte indløse garantkapital. Bestemmelsen kan ikke forstås således, at sparekassen ikke i andre tilfælde var berettiget til at stoppe for indløsning af garantkapital. Det følger således af bestemmelsen, at ingen garant har krav på at få sin garantkapital indløst.

Ankenævnet finder derfor, at sparekassens beslutning om pr. 27. december 2011 at lukke for indløsning af garantkapital var forenelig med sparekassens vedtægter. Tilsvarende gælder for beslutningen om at etablere en garantbørs, der i øvrigt ikke ses at have stillet klagerne ringere, end hvis denne ikke var etableret.

På et ikke oplyst tidspunkt i 2011 offentliggjorde sparekassen resultatet for 3. kvartal. Resultatet blev betegnet som ”meget tilfredsstillende”. Senere på året betød nye retningslinjer fra Finanstilsynet, at sparekassens nedskrivninger ikke var tilstrækkelige og blandt andet på den baggrund besluttede sparekassen at suspendere indløsningsadgangen for garantkapital.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at sparekassen i forhold til klagerne begik fejl eller forsømmelser i forbindelse med de offentliggjorte meddelelser.

Ankenævnet finder det i øvrigt sandsynligt, at sparekassen ville have suspenderet indløsningsadgangen på et tidligere tidspunkt, hvis vurderingen af sparekassens økonomiske situation, eksempelvis i forbindelse med offentliggørelsen af resultatet for 3. kvartal, havde været mindre positivt end tilfældet var. Der er således under alle omstændigheder ikke årsagsforbindelse mellem sparekassens meddelelse vedrørende resultatet af 3. kvartal og klagernes tab.

Tre medlemmer – John Mosegaard, Kjeld Gosvig Jensen og Anders Holkmann OIsen – udtaler:

Vi finder ikke, at klagerne på baggrund at sparekassens medarbejders udtalelser ved M’s henvendelse i midten af oktober eller december 2011 berettiget kunne opfatte sparekassens medarbejders udtalelser om sparekassen som en garanti for, at en eventuel konkurs ikke kunne indtræde eller at der i øvrigt er rådgivet ansvarspådragende for sparekassen.

To medlemmer – Morten Bruun Pedersen og Jørn Ravn – udtaler:

Vi finder det sandsynliggjort, at sparekassens medarbejders udtalelser om sparekassens økonomi var forkert, hvorfor sparekassen er nærmest til at bære risikoen for, at klagerne valgte ikke at hæve garantikapitalen.

Vi stemmer derfor for, at der gives klagerne medhold.

Der træffes om dette spørgsmål afgørelse efter stemmeflertallet.

Klagerne får herefter ikke medhold i klagen.

Ankenævnets afgørelse