Afgørelse

Investering i ScandiNotes Senior 2011, ScandiNotes II Senior 2012 og ScandiNotes III Mezzanine 2015 på baggrund af formueplejeaftaler med middel risikovillighed.

Indledning.

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren ved at investere hendes midler i ScandiNotes Senior 2011, ScandiNotes II Senior 2012 og ScandiNotes III Mezzanine 2015 obligationer på baggrund af formueplejeaftaler med middel risikovillighed.

Sagens omstændigheder.

Den 11. juli 2002 indgik klageren en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende sine pensionsmidler i depot nr. … 610. Aftalen afløste en formueplejeaftale fra 1997. Af aftalen fra 2002 fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til at disponere over depotet, løbende at disponere og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi – efter bedste skøn – de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi.

…

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdien af værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinjer for investeringerne.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er 5-15 år. …

…

Risikoprofil

Middel risiko:

Der investeres i individuelle danske obligationer/obligationsbaserede investeringsforeninger, udenlandske obligationer i investeringsforeninger, aktieindekserede obligationer samt aktiebaserede investeringsforeningers basis- og specialafdelinger. Midlerne placeres som hovedregel med en lille overvægt i obligationer.

Investeringsopbygning

Banken baserer investeringer efter denne aftale på en overordnet fordeling mellem aktivtyper. Aktivtyper omfatter kontant indestående (K), obligationsinvestering (O) samt aktieinvestering (A). Fordelingen på aktivtyper bruges som en overordnet styring af risikoen ved kundens investeringer. De værdipapirer, som kunden investerer i gennem denne aftale, benævnes investeringsobjekter. Herunder findes en oversigt over investeringsobjekter med angivelse af risiko og afkastmuligheder.

Værdipapirerne er bedømt på en skala fra 1 til 10, hvor 1 er udtryk for lav risiko/afkastmulighed og 10 er udtryk for høj risiko/afkastmulighed.

Investeringsfordeling

Banken placerer pensionsmidlerne, omfattet af denne aftale, ud fra en bestemt procentuel fordeling mellem aktivtyperne. Midlernes procentuelle fordeling samt valg af investeringsobjekter foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyperne kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. Banken udsender endvidere en generel markedsorientering mindst to gange årligt.

…

Ophør

Kunden kan uden varsel skriftligt tilbagekalde aftalen, dog er kunden forpligtet til at respektere uafviklede transaktioner. …

…"

Banken har oplyst, at klagerens værdipapirer i depot nr. … 610 den 30. marts 2005 blev overført til et andet pengeinstitut. Af en fremlagt beholdningsspecifikation pr. denne dato fremgår:

Den 12. september 2005 indgik klageren en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende sine frie midler i depot nr. … 560. Aftalen afløste en tidligere formueplejeaftale. Af aftalen fra 2005 fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Banken har oplyst, at klagerens værdipapirer i depot nr. … 560 den 7. september 2007 blev overført til et andet pengeinstitut. Af en fremlagt "udgangsseddel" fremgår:

Ved brev af 15. december 2009 udtrykte klagerens mand M utilfredshed med bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes obligationer. Han anmodede banken om at erstatte tabet ved investeringerne.

Ved brev af 24. februar 2010 afviste banken anmodningen.

Banken har (pr. 7. februar 2011) oplyst, at der på ScandiNotes II Senior obligationerne er konstateret en nedskrivning på ca. 2,5 %. Klageren har ikke købt papirerne til kurs 100 og 80 % af værdipapiret er blevet indfriet til kurs 100. Efter Amagerbankens konkurs har banken (pr. 29. marts 2011) opgjort klagerens gevinst ved investeringen i dette papir til ca. 6.500 kr. forudsat, at den sidste "skyldnerbank" indfrier. ScandiNotes Senior 2011 obligationerne blev indfriet til kurs 100 i 2008. ScandiNotes III Mezzanine obligationerne er nedskrevet med 100 %.

Parternes påstande.

Klageren har den 29. december 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal tilbagekøbe "de papirer, som har givet tab, til den oprindelige købspris med tillæg af rente fra den oprindelige valørdato".

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at sagen vedrører investeringerne i ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes II Senior obligationer.

Andelen af ScandiNotes III Mezzanine obligationer i depot nr. … 560 udgør ca. 20 % af det samlede depot. Den samlede eksponering mod ScandiNotes obligationer (inkl. ScandiNotes I Senior 2011 obligationer) er ca. 35 % i depotet.

Sammenholdt med resten af depotet er over halvdelen af formuen investeret i papirer, der må betegnes som risikable. Dette er ikke i overensstemmelse med en portefølje med middel risikovillighed.

Banken skulle derfor slet ikke have købt disse papirer.

Hun havde oprindelig en formueplejeaftale med lav risiko. Dette er senere efter rådgivning fra banken ændret til middel.

I depot nr. … 610 er indkøbt nominelt kr. 105.000 ScandiNotes II Senior obligationer, hvilket klagen også omhandler. Dette fremføres især af hensyn til afbrydelse af forældelse.

Banken har ikke tilbudt suspension af forældelse, hvorfor nærværende klage er nødvendig.

Sagens kerne er, at banken påtog større og flere risici end aftalt i formueplejeaftalen.

Banken investerede i ScandiNotes obligationer, der siden er blevet flyttet. Hun har ikke haft anledning til at indse papirernes særlige risiko – endsige at sælge dem.

Banken investerede med for stor risiko i forhold til det aftalte. Overførslen af papirerne til andre pengeinstitutter bør derfor ikke få betydning for behandlingen af sagen.

ScandiNotes er et værdipapir, der hverken er en traditionel aktie eller traditionel obligation. Papiret bør ikke risikomæssigt regnes med i den sikrere del af depotet - men derimod i den mest risikobetonede del.

Det er for sagen irrelevant og underordnet, at banken gør gældende, at engagementet blev overført til et andet pengeinstitut og at gevinsten på nogle papirer skal modregnes i tabet på andre papirer.

DiBa Bank har bl.a. anført, at klageren i aftalerne selv valgte middel risikovillighed.

Banken har indenfor rammerne af formueplejeaftalen et mandat til at forvalte klagerens midler uden forudgående henvendelse til hende.

Banken har ikke tilsikret et positivt afkast i det enkelte år – eller for hvert værdipapir.

Bankens investeringer af klagerens midler er indenfor mandatet i aftalerne.

Det er ikke det enkelte værdipapir, som der skal lægges vægt på i vurderingen, men risikoen på den samlede portefølje.

Aftalerne udelukker ikke, at der kan investeres i virksomhedsobligationer.

På investeringstidspunktet vurderede banken, at ScandiNotes III Mezzanine obligationen havde en lav risiko.

ScandiNotes II Senior blev ved udstedelsen ratet A. Dette må anses for værende lav risiko.

Banken har desuden lagt vægt på:

- at der var tale om banker, som alle var underlagt et finanstilsyn, der skulle sikre, at bankerne overholdt lovgivningsmæssige krav til solvens og likviditet,

- at banken aldrig tidligere har set en dansk bank gå konkurs med deraf følgende tab for bankens kreditorer, og

- at de deltagende banker alle var børsnoterede og vurderet af markedet som værende attraktive investeringsobjekter.

Af formueplejeaftalerne fremgår, at al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab.

Klageren skiftede pengeinstitut længe inden der opstod problemer i den danske banksektor. Det må formodes, at hun modtog en eller anden form for investeringsrådgivning i sine nye pengeinstitutter.

Banken kunne ikke rådgive klageren, da hun på overførselsanmodningen selv anførte, at hun ikke ønskede, at banken kontaktede hende.

Klagerens samlede tab på investeringerne i ScandiNotes III Mezzanine og ScandiNotes I Senior 2011 i depot nr. … 560 kan (pr. 29. marts 2011) opgøres til -81.465,39 kr. Tabet på ScandiNotes III Mezzanine udgør -105.406,56 kr. Gevinsten på ScandiNotes I Senior 2011 udgør 23.941,17 kr.

Klagerens gevinst på investeringen i ScandiNotes II Senior i depot nr. … 610 kan opgøres til 6.505,60 kr., hvis obligationerne beholdes til udløb uden yderligere banker går konkurs.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at klageren ved indgåelse af formueplejeaftale med DiBa Bank gav banken fuldmagt til for sine midler at foretage køb og salg af værdipapirer indenfor rammerne af aftalen uden forinden at indhente samtykke til de enkelte handler.

Ankenævnet bemærker videre, at det ved indgåelse af hver ny formueplejeaftale påhvilede banken at bringe investeringerne af klagerens midler i overensstemmelse med rammerne af den nye aftale herunder den af klageren valgte risikovillighed.

Klageren valgte i formueplejeaftalen af 11. juli 2002 med DiBa Bank vedrørende sine pensionsmidler i depot nr. … 610 en middel risikovillighed. Af aftalen fremgår, at midlerne som hovedregel placeres "med en lille overvægt i obligationer" samt at "den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige" og at "banken indenfor et passende tidsrum [vil] sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling."

Aftalen indeholder en oversigt over investeringsobjekter. Ifølge oversigten kan der bl.a. investeres i danske og udenlandske erhvervsobligationer. Aftalen indeholder ikke definitioner af disse begreber. Ankenævnet finder, at investeringerne i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Ankenævnet finder ikke, at klagerens ønske om middel risiko udelukker, at enkelte værdipapirer måtte være forbundet med højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagerens samlede portefølje i overensstemmelse med en middel risikovillighed.

Af den fremlagte beholdningsspecifikation pr. 30. marts 2005 fremgår, at banken havde investeret ca. 12 % af klagerens pensionsmidler i ScandiNotes II Senior obligationer.

Tre medlemmer – Vibeke Rønne, Niels Bolt Jørgensen og Karin Sønderbæk – udtaler:

Vi finder ikke, at denne investering af klagerens midler er i strid med aftalen herunder set i forhold til porteføljens sammensætning på dette tidspunkt.

Der er ikke hermed taget stilling til, om bankens investeringer i øvrigt på vegne af klageren - herunder om de skiftende sammensætninger af porteføljen - har været i overensstemmelse med de rammer, som er en følge af formueplejeaftalen og klagerens risikovillighed. Det bemærkes herved, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af de under en formueplejeaftale foretagne investeringer med henblik på at konstatere eventuelle investeringer i strid med aftalen.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Anna Marie Schou Ringive – udtaler:

Vi finder, at investeringen set i sammenhæng med de i øvrigt anskaffede værdipapirer var i strid med den indgåede aftale og stemmer derfor for at give klageren medhold. Da bankens investeringer var i strid med formueplejeaftalen med klageren, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Vi finder, at klageren ved opsigelse af formueplejeaftalen og flytning af værdipapirerne til et andet pengeinstitut måtte gå ud fra, at DiBa Bank havde foretaget investeringer i overensstemmelse med aftalen. Henset til, at bankens investeringer var i strid med aftalen, finder vi ikke, at klageren ved flytningen af papirerne overtog ansvaret for kursudviklingen.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke i relevant omfang skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Af formueplejeaftalen, som klageren vedrørende sine frie midler i depot nr. … 560 indgik den 12. september 2005 fremgår, at der ved middel risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Af aftalen fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Af den fremlagte "udgangsseddel" fra september 2007 fremgår, at banken havde investeret ca. 15 % af klagerens midler i ScandiNotes I Senior 2011 og ca. 19 % i ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

Ankenævnet finder ikke, at denne investering af klagerens midler er i strid med aftalen herunder set i forhold til porteføljens sammensætning på dette tidspunkt.

Der er ikke hermed taget stilling til, om bankens investeringer i øvrigt på vegne af klageren - herunder om de skiftende sammensætninger af porteføljen - har været i overensstemmelse med de rammer, som er en følge af formueplejeaftalen og klagerens risikovillighed. Det bemærkes herved, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af de under en formueplejeaftale foretagne investeringer med henblik på at konstatere eventuelle investeringer i strid med aftalen.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Anna Marie Schou Ringive – bemærker i øvrigt:

Vi finder det kritisabelt og en klar overtrædelse af forbrugerbeskyttelsesreglerne (god skik), at banken ikke oplyser om den særlige interesse den har i formidling af ScandiNotes værdipapirer, hvor banken er medudsteder og dermed reelt låner sine kunders penge. Derved risikerede bankens kunder at overse den interessekonflikt, som var forbundet med indgåelse af en formueplejeaftale.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Klagen tages ikke til følge.