Afgørelse

Investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til formueplejeaftale.

Medhold klager


Indledning.

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren i forbindelse med bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer i henhold til en formueplejeaftale.

Sagens omstændigheder.

I 2002 indgik klageren en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende pensionsmidler. I denne aftale valgte hun en høj risikoprofil.

Den 3. marts 2004 indgik klageren en formueplejeaftale med banken vedrørende frie midler. Af denne aftale fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden er indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning.

…"

Af en oversigt pr. 12. marts 2007 vedrørende klagerens frie depot fremgår:

Bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer udgjorde ca. 12 % af depotets værdi.

Banken har oplyst, at klageren den 14. marts 2007 udtrådte af formueplejen og skiftede pengeinstitut, hvortil værdipapirerne blev flyttet.

Ved brev af 23. august 2009 anmodede klageren om, at banken erstattede et tab på 48.694 kr. ved investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

Ved brev af 23. september 2009 afviste banken klagen.

Banken har pr. 5. november 2009 oplyst, at ScandiNotes III Mezzanine obligationerne er 100 % nedskrevet.

Parternes påstande.

Klageren har den 22. oktober 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank helt eller delvist tilpligtes at erstatte tabet ved investeringen i ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at det i 2004 blev aftalt, at hendes frie midler skulle investeres i sikre obligationer pga. hendes alder. Hun var da 66 år.

Banken investerede i ScandiNotes III Mezzanine obligationer, som er risikobetonede og ikke helt almindelige, hvilket hun ikke blev oplyst om.

Der er ikke sammenhæng mellem den indgåede formueplejeaftale og bankens investeringer. Hun ønskede noget af formuen investeret i sikre papirer, hvilket banken valgte at overhøre.

Hun forstod ikke på bankens rådgiver, at hun ved middel risiko kunne risikere at miste sine penge. Hun var i god tro.

Det er uforståeligt, at banken solgte stabile realkreditobligationer for at købe obligationer med en højere risiko - og med et så stort beløb.

Banken solgte senere ScandiNotes I Senior obligationer til fordel for ScandiNotes III Mezzanine obligationer. Denne disposition virker fuldstændig uovervejet taget den betydeligt større risiko i betragtning sammenholdt med det mulige merafkast.

I forbindelse med skiftet til et andet pengeinstitut valgte hun at beholde værdipapirerne, da hun som almindelig kunde ikke kunne gennemskue ScandiNotes III Mezzanine obligationerne, og regnede det for en sikker investering.

Da ScandiNotes III Mezzanine obligationerne begyndte at falde, var det umuligt at sælge dem. Tabet udgør ca. 48.000 kr.

Banken har ydet andre klagere erstatning i forbindelse med investering i ScandiNotes III Mezzanine obligationer. Hun er utilfreds med denne forskelsbehandling.

En bekendt, som udtrådte af sin formueplejeaftale, blev ikke - som påstået af banken - kontaktet for en gennemgang af de værdipapirer, som banken havde investeret den bekendtes midler i.

Banken havde i øvrigt flere muligheder for at informere hende om ScandiNotes III Mezzanine obligationerne inden bankskiftet. Der gik bl.a. en tid fra opsigelsen af formueplejeaftalen og til skiftet af pengeinstitut. Hun henvendte sig også telefonisk flere gange i forbindelse med opgørelse af pensionsdepotet, hvilket tog 3-4 måneder. Alligevel blev hun aldrig informeret.

DiBa Bank har bl.a. anført, at formueplejeaftalen gav banken en fuldmagt og en forpligtelse til at handle værdipapirer på klagerens vegne.

Klageren valgte en middel risikoprofil i aftalen vedrørende hendes frie midler.

I formueplejeaftalen aftales den nærmere opbygning af investeringer, der foretages i den enkelte formuepleje - og det fremgår heraf, at der kan investeres i erhvervsobligationer og danske samt udenlandske aktier efter en af banken bestemt procentuel fordeling mellem de i aftalen nævnte aktivtyper.

Det bestrides, at det skulle være aftalt, at midlerne skulle investeres i sikre obligationer pga. klagerens alder.

ScandiNotes III Mezzanine obligationen fik ved udstedelsen ratingen Baa. På investeringstidspunktet må dette anses for værende en lav risiko.

Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken i henhold til formueplejeaftalerne foretog.

På investeringstidspunktet anså banken merrenten ved investering i ScandiNotes obligationer for fornuftig henset til den da vurderede begrænsede risiko.

Værdipapirerne var børsnoterede, og de officielle kurser kan derfor tages som markedets vurdering af papirernes risiko på investeringstidspunktet.

Banken har investeret i overensstemmelse med mandatet i formueplejeaftalen.

Det fremgår af aftalerne, at klageren er indforstået med ikke at gøre banken ansvarlig for fejlskøn eller tab undtagen ved grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Tabet på investeringen i ScandiNotes III Mezzanine kan opgøres til 47.600 kr., hvilket skal reduceres med modtagne renter.

Klageren valgte i marts 2007 at skifte pengeinstitut og udtræde af formueplejen. Hun overtog herved selv ansvaret for investeringerne - alternativt kunne hun have søgt rådgivning i sit nye pengeinstitut. Dette var 1 år og 4 måneder før, at der begyndte at opstå problemer i finanssektoren.

Det er bankens politik, at kunder, som udtræder af formueplejeaftaler, skal have en grundig gennemgang af værdipapirerne i deres depot. Således kan kunden på et oplyst grundlag afgøre, om værdipapirerne skal beholdes eller sælges.

Klageren frabad sig på overførselsanmodningen fra det nye pengeinstitut at blive kontaktet af banken, hvorfor det ikke var muligt for banken at rådgive klageren om værdipapirerne i depotet.

Klagerens postulat om forskelsbehandling afvises. Banken kan ikke oplyse om andre kunders forhold.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at klageren ved formueplejeaftalen gav banken fuldmagt til indenfor aftalen s rammer at foretage køb og salg af værdipapirer uden forinden at indhente klagerens samtykke til de enkelte handler.

Af formueplejeaftalen, som klageren indgik i marts 2004 vedrørende sine frie midler fremgår, at klageren umiddelbart valgte en middel risikoprofil, hvorved der ønskedes "et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Klageren valgte imidlertid en mindre andel af aktiebaserede investeringer end bankens standard-investeringsfordeling. Klagerens aktieandel måtte således højst udgøre 35 %, hvilket er 5 % mere end den maksimale aktieandel, der følger af bankens (standard-) investeringsfordeling for lav risiko ved en investeringshorisont over 5 år.

Ankenævnet finder på denne baggrund, at klagerens risikovillighed må anses som lav.

Af aftalen fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Ankenævnet finder ikke, at klagerens ønske om en lav risiko udelukker, at enkelte værdipapirer eventuelt måtte være forbundet med højere risiko, forudsat at banken til stadighed investerede klagerens samlede portefølje i overensstemmelse med klagerens lave risikovillighed.

Bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes III Mezzanine obligationer udgjorde ca. 12 % af depotets værdi. Banken investerede herudover mere end 60 % af klagerens midler i aktiebaserede investeringer mv.

Ankenævnet finder, at bankens investeringer var i strid med klagerens lave risikovillighed samt grænsen i aftalen om en aktiebaseret andel på maksimalt 35 %.

Henset hertil finder Ankenævnet, at klageren ved opsigelsen af formueplejeaftalen og skiftet til et andet pengeinstitut måtte gå ud fra, at DiBa Bank havde foretaget investeringer i overensstemmelse med hendes risikoprofil. Hun overtog derfor ikke ansvaret for kursudviklingen på sin beholdning af ScandiNotes III Mezzanine obligationer.

Da bankens investeringer således var i strid med formueplejeaftalen med klager, finder aftalens bestemmelse om ansvarsbegrænsning ikke anvendelse.

Der er ikke grundlag for, at banken skal dække noget rentetab, eller at klageren skal refundere eventuel modtaget rente af obligationerne, idet afkastet ikke i relevant omfang skønnes at afvige fra, hvad klageren ellers kunne have opnået.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Såfremt klageren inden 8 uger fra denne afgørelse fremsætter anmodning herom, skal DiBa Bank inden 4 uger kurtagefrit tilbagekøbe klagerens ScandiNotes III Mezzanine obligationer. Tilbagekøbet skal ske til den kurs, til hvilken klageren erhvervede obligationerne, og kursværdien skal beregnes af den oprindelige nominelle værdi, hvis denne måtte være blevet nedskrevet.

Klagegebyret tilbagebetales klageren.