Afgørelse

Krav om erstatning i forbindelse med lånefinansierede investeringer i K/S Regent Street og Warszawa I A/S i 2007

Indledning

Denne sag vedrører klagerens krav om erstatning i forbindelse med hans lånefinansierede investeringer i K/S Regent Street og Warszawa I A/S i 2007.

Sagens omstændigheder

Den 3. januar 2007 sendte Sparekassen Himmerland en e-mail til klageren om finansiering af en investering i K/S Regent Street. Af e-mailen fremgår blandt andet:

”...

Jeg skriver til dig angående finansieringen af dit investorindskud i K/S Regent Street, i hvilken forbindelse [navn] fra Griffin har sendt mig oplysninger om din økonomi. Det drejer sig om såvel underskrevet tegningsaftale som et økonomisk overblik.

Først og fremmest vil jeg slå fast, at jeg gerne vil lave finansieringen af indskuddet – og jeg er overbevist om, at vores vilkår er konkurrencedygtige. Jeg mener, den mest fleksible finansieringsform er en K/S Kredit…

...”

Ved kreditkontrakt af 29. januar 2007 ydede sparekassen klageren en K/S Kredit med et maksimum på 500.000 kr. til køb af kommanditandele i K/S Regent Street. Til sikkerhed for kreditten fik sparekassen håndpant i kommanditandelene.

Ved e-mail af 27. juni 2007 til klageren anførte sparekassen blandt andet:

”...

Jeg har noteret mig, at du gerne vil købe for op til kr. 800.000 i Warszawa I A/S.

Finansieringsmæssigt kan jeg tilbyde dig følgende:

Lånebeløb:

kr. 1.000.000 (kreditten dækker også 3 års rente)

...”

Ved kreditkontrakt af 1. juli 2007 ydede sparekassen klageren en investeringskredit på 1 mio. kr. til køb af aktier i Warszawa I A/S.

Ved kassekreditkontrakt af 8. august 2007 ydede sparekassen en aktionærkredit på 75.000 kr. til klageren.

Den 5. december 2007 udarbejdede sparekassen en investeringsaftale med klageren. Af aftalen, der ikke er underskrevet af klageren, fremgår, at klagerens årlige indtægter og udgifter var henholdsvis 730.000 kr. og 334.000 kr. Klagerens formue udgjorde brutto cirka 5 mio. kr. og netto cirka 2,2 mio. kr. Klagerens generelle risikoprofil var mellemrisiko. Klagerens investeringer havde en værdi på i alt 1.105.754 kr. fordelt med 800.000 kr. i frie midler med investeringshorisont på 0-3 år og 305.754 kr. i pensionsmidler med en tidshorisont på over 10 år. Klagerens valgte risikoprofil var mellemrisiko.

Ved kassekreditkontrakt af 28. december 2007 ydede sparekassen en pensionskredit på 100.000 kr. til klageren.

I 2010 søgte parterne forgæves en ordning vedrørende engagementet, der havde udviklet sig negativ for klageren.

Ifølge nogle dagbladsartikler fra marts 2011, som klageren har fremlagt under sagen, havde Finanstilsynet anmodet blandt andre sparekassen om at redegøre for sit samarbejde med finanskoncernen Griffen, der var konkurs.

Ved brev af 8. november 2012 opsagde sparekassen klagerens engagement, idet gælden på de fire kreditter blev opgjort til i alt 1.713.205,14 kr. fordelt med 104.313,35 kr. på K/S-kreditten, 1.048.755,71 kr. på investeringskreditten, 453.605,17 kr. på aktionærkreditten, og 106.530,91 kr. på pensionskreditten.

Under en efterfølgende inkassosag frafaldt sparekassen forældede renter for i alt 60.588,35. kr.

Ved stævning af 18. marts 2013 anlagde sparekassen retssag mod klageren om betaling af gælden, der nu inklusive renter og omkostninger blev opgjort til 1.695.196,78 kr.

Klageren nedlagde påstand om frifindelse.

Den 21. maj 2013 blev sagen af retten henvist til behandling i Ankenævnet, jævnfør retsplejelovens § 361.

Af bekendtgørelse nr. 1261 af 8. december 2006 om god skik for finansielle virksomheder, der var gældende i 2007 fremgik blandt andet:

”...

Kapitel 3

Rådgivning

§ 5.Ved Rådgivning forstås anbefalinger, vejledninger, herunder oplysninger om risici forbundet med en disposition, og oplysninger om umiddelbare konsekvenser af kundens valgmuligheder.

Stk. 2. En finansiel virksomhed skal yde rådgivning, hvis kunden anmoder herom, jf. dog § 2 og § 21. Endvidere skal virksomheden af egen drift yde rådgivning, jf. dog stk. 4, hvor omstændighederne tilsiger, at der er behov herfor. Alternativt kan den finansielle virksomhed henvise kunden til anden rådgivning.

...

1. 4. En finansiel virksomhed kan udbyde produkter med standardiseret information med lille eller ingen tilknyttet individuel rådgivning. I så fald skal den finansielle virksomhed gøre særskilt opmærksom på disse begrænsninger Bestemmelsen gæld kun produkter, der ikke har tilknytning til værdipapirhandel.

§ 6. Før en finansiel virksomhed rådgiver, skal virksomheden anmode kunden om at oplyse om sin økonomiske situation, sin erfaring med de relevante finansielle ydelser, sit formål med at få ydelsen leveret samt om sin risikovillighed.

...

§ 9. Har den finansielle virksomhed eller dens medarbejder/rådgiver i rådgivningssituationen en særlig interesse i rådgivningens resultat udover den almindelige indtjening, skal virksomheden inden rådgivning informere kunden om arten og omfanget af den særlige interesse.

...”

Parternes påstande

Den 12. juni 2013 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Sparekassen Himmerland skal frafalde kravet helt eller delvist.

Sparekassen Himmerland har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at sparekassens rådgivning i forbindelse med investeringerne var mangelfuld. Sparekassen har handlet ansvarspådragende og skal erstatte hans tab ved at frafalde gælden. I det omfang gælden frafaldes vil sparekassen få kommanditandelene og aktierne overdraget.

Sparekassen havde en særlig interesse i at tilbyde finansiering af de pågældende investeringer, men oplyste ikke om det. Antagelsen om sparekassens særlige interesse understøttes af, at sparekassen har undladt at efterkomme hans anmodninger om yderligere oplysninger, sammenholdt med sparekassens e-mail af 3. januar 2007 og de fremlagte avisartikler.

Sparekassen burde af egen drift have ydet rådgivning, idet omstændighederne klart tilsagde dette i forbindelse med begge investeringer, jævnfør den dagældende bekendtgørelse nr. 1261 af 2006 om god skik for finansielle virksomheder § 5, stk. 2, 2. pkt.

Banken burde i forbindelse med etableringen af hver af de fire kreditter have ydet individuel rådgivning eller gjort særskilt opmærksom på, at rådgivning ikke blev givet, jævnfør bekendtgørelsen § 5, stk. 4, 2. pkt.

Det var i strid med bekendtgørelsens § 6, stk. 1, at sparekassen undlod at få oplyst hans formål eller risikovillighed før investeringerne blev foretaget. Sparekassen antog fejlagtigt, at hans risikoprofil var høj risiko, hvilket efterfølgende blev ændret til mellemrisiko. Investeringsaftalen, hvoraf risikoprofilen fremgår, blev først udarbejdet efter at investeringerne var foretaget, og blev ikke underskrevet af ham. Det bestrides, at han som anført i investeringsaftalen skulle have besvaret en række spørgsmål med henblik på at fastlægge risikoprofilen.

Den del af hans engagement, der ikke vedrørte investeringerne, blev den 1. januar 2010 overført til et andet pengeinstitut. Gælden på aktionærkreditten udgjorde da 108.669,58 kr. De efterfølgende hævninger på aktionærkreditten vedrørte udelukkende investeringerne. Hæftelsen for aktionærkreditten må derfor i hvert fald være begrænset til 108.669,58 kr.

Sparekassen foretog uden hans viden og samtykke overførsler mellem kreditterne blandt andet med henblik på at inddække renter. Overførslerne medførte, at engagementet blev uoverskueligt. Det blev derfor først pr. den 1. januar 2010 muligt at se, at det var ved at gå galt.

Pensionskreditten blev etableret af sparekassen og blev ikke ifølge aftale med ham anvendt til nogen form for pension. Pensionskreditten er tilsyneladende blevet brugt til at dække over fejlrådgivning og overførsler, som sparekassen foretog uden hans viden.

Sparekassen Himmerland har anført, at sparekassen hverken har rådgivet klageren om investeringerne eller medvirket til udbud af de pågældende investeringsprojekter. Klageren besluttede sig for investeringerne og ansøgte herefter sparekassen om finansiering.

Kreditterne til investeringerne blev etableret før de såkaldte MiFID-regler trådte i kraft den 1. november 2007.

Sparekassen har ikke handlet i strid med god skik reglerne.

Bestemmelsen i den dagældende god skik bekendtgørelse § 5, stk. 2, 2. pkt., har et snævert anvendelsesområde, hvilket understøttes af henvisningen til stk. 4, der viser, at rådgivningsforpligtelsen vedrører pengeinstitutters salg af investeringsprodukter. I nærværende sag har sparekassen ikke solgt investeringsprodukter, men blot bevilget kreditfaciliteter til de af klageren på forhånd fastsatte formål. Bestemmelsen i bekendtgørelsens § 5, stk. 2, 2. pkt., finder dermed slet ikke anvendelse. Bestemmelsen i § 5, stk. 4, vedrører alene salg af investeringsprodukter med standardiseret information, eksempelvis salg af investeringsbeviser i henhold til brochurer. Sparekassen har ikke ydet rådgivning som defineret i § 5, stk. 1, og sparekassen var heller ikke forpligtet hertil ifølge § 5, stk. 3.

Da der ikke var tale om nogen rådgivningssituation finder bestemmelsen i § 9 ikke anvendelse.

En eventuel overtrædelse af god skik bekendtgørelsen kan ikke i sig selv medføre erstatningsansvar.

Klageren har ikke bevist, at sparekassen skulle have handlet ansvarspådragende, og de øvrige betingelser for et eventuelt erstatningsansvar, herunder om årsagssammenhæng er heller ikke opfyldt.

Et eventuelt erstatningskrav som modkrav må endvidere på nuværende tidspunkt være tabt ved passivitet og/eller forældelse.

Subsidiært bør sagen afvises. Tvisten er af principiel karakter, idet den handler om fortolkning af en bestemmelse om god skik, der ikke længere er gældende. Sagen må endvidere forventes at indebære afhøring og mundtlig behandling.

Udarbejdelsen af investeringsaftalen beroede på en ændret praksis i sparekassen som konsekvens af indførelsen af MiFID-reglerne.

Overførslerne mellem klagerens kreditter skete i klagerens interesse, for at han ikke skulle betale rente af overtræk på én konto samtidig med, at der var uudnyttet trækningsret på en anden konto.

Klageren anvendte pensionskreditten til et indskud på 43.100 kr. på en ratepension den 28. november 2007.

Ankenævnets bemærkninger

Klageren havde underskrevet tegningsaftale vedrørende K/S Regent Street og dermed forpligtet sig inden Sparekassen Himmerland blev inddraget i sagen med henblik på finansiering af indskuddet. Der påhvilede derfor ikke sparekassen rådgivningsforpligtelse i forbindelse med klagerens tegning af andele i kommanditselskabet. Vedrørende indskuddet i Warszawa I A/S fremgår det af sparekassens e-mail af 27. juni 2007, at sparekassen opfattede sin opgave som alene omfattende finansieringsmuligheder.

Såfremt klageren ønskede rådgivning vedrørende selve investeringen, måtte han have tilkendegivet dette. Under hensyn hertil og til klagerens engagement med K/S Regent Street finder Ankenævnet det ikke godtgjort, at sparekassen har begået ansvarspådragende fejl i forbindelse med finansieringen af de nævnte investeringer.

Det kan heller ikke på andet grundlag pålægges sparekassen at frafalde sit krav mod klageren, hverken helt eller delvist.

Det bemærkes, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af kontoforholdene.

Klageren får herefter ikke medhold i klagen.

Klageren for ikke medhold i klagen.