Afgørelse

Investering i ScandiNotes II Senior og ScandiNotes V Junior obligationer på baggrund af formueplejeaftale med middel risikovillighed.

Indledning.

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar over for klageren ved at investere hendes midler i ScandiNotes II Senior og ScandiNotes V Junior obligationer på baggrund af formueplejeaftaler med middel risikovillighed.

Sagens omstændigheder.

Den 29. august 2005 indgik klageren en formueplejeaftale med DiBa Bank vedrørende frie midler. Banken har oplyst, at aftalen erstattede en tidligere formueplejeaftale, hvori klageren havde valgt investeringer med middel risiko og en investeringshorisont mellem 6-10 år. Af aftalen fra 2005 fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er over 5 år, svarende til en lang investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages ud fra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden erklærer sig indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådanne tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. …

…"

Af en fremlagt beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for klagerens depot fremgår:

Klageren indgik den 25. august 2008 en ny formueplejeaftale, hvoraf fremgår:

"…

Aftalen bemyndiger DiBa Bank til, uden forudgående kontakt med mig og for min regning, at disponere over midlerne beroende i depotet og på kontoen, …

…

Aftalen forpligter DiBa Bank til at foretage indkøb af værdipapirer indenfor den i aftalen nævnte investeringsstrategi.

…

Forvaltningen af mine investeringer skal som udgangspunkt ske inden for de nedenfor anførte grænser. DiBa Banks porteføljegruppe overvåger og vurderer løbende sammensætningen af værdipapirer omfattet af denne aftale. Overvågningen tager udgangspunkt i en løbende kontrol af overholdelse af de til enhver tid gældende procentfordelinger i investeringsstrategien. DiBa Banks vurdering tager udgangspunkt i en makroøkonomisk vurdering samt en vurdering af de aktuelle markedsforhold for de aktivklasser, der indgår i investeringsstrategien. DiBa Bank kan som følge af ændrede markedsforhold foretage en ændring af investeringssammensætningen. En ændring foretages altid ud fra den valgte investeringsprofil eller risikotal i henhold til særskilt aftale. Den aktuelle fordeling mellem aktivtyper kan til enhver tid oplyses af DiBa Bank.

…

Jeg vil min. hver 6. måned modtage oversigter, hvor blandt andet depotbeholdning, værdipapirkurser m.v. vil fremgå.

Investeringsprofil

DiBa Banks rådgivning sker i overensstemmelse med min investeringsprofilaftale, hvoraf min risikovillighed fremgår.

(1-3 = lav risiko, 4-7 = mellem risiko, 8-10 = høj risiko)

Risikovillighed: 5.

Formålet med denne investering er: Frie midler, med en tidshorisont på 10 år.

Særlige aftaler

Denne ordning følger investeringsfordeling og beskatning for selskaber idet kunden er bosiddende i udlandet.

Investeringsstrategi

På baggrund af modtagne oplysninger, herunder gældende Investeringsprofil, er der udarbejdet en investeringssammensætning.

Denne investeringssammensætning anvendes til SELSKABER (8057). Risikotal 5-7, middel risikovillighed. Ønsker at investere med en vis risikovillighed. Ønsker en nogenlunde stabil udvikling i afkastet, men tåler også moderate tab. Der accepteres moderate udsving i formuen.

…

Alle oplysninger om investeringssammensætningen er alene vejledende.

…

De i fuldmagtsaftalen nævnte procentfordelinger på de enkelte papirer er et udtryk for minimum og maksimumgrænser på investeringstidspunktet. Udviklingen på de enkelte papirer kan bevirke, at grænserne i perioder ikke fuldstændig opretholdes. Ved nyinvesteringer vil investeringsaftalens procentfordelinger tilstræbes genoprettet.

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. … Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinier for investeringerne.

DiBa Bank bestræber sig på bedst muligt at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale. Kunden er indforstået med ikke at gøre DiBa Bank ansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra DiBa Banks side.

…"

Af aftalen fremgår følgende investeringssammensætning:

Banken har oplyst, at klageren den 19. januar 2009 indgik en ny formueplejeaftale med et risikotal på 5 svarende til middel risiko og en tidshorisont på 10 år.

Ved brev af 15. december 2009 udtrykte klagerens far F utilfredshed med bankens investering af klagerens midler i ScandiNotes obligationer. Hun anmodede banken om at erstatte tabet ved investeringerne.

Ved brev af 24. februar 2010 afviste banken anmodningen.

Banken har oplyst, at klageren den 26. maj 2010 flyttede sit engagement til et andet pengeinstitut.

Banken har oplyst, at der (pr. 27. januar 2011) er konstateret en nedskrivning på ca. 2,5 % på ScandiNotes II Senior og ca. 85,5 % på ScandiNotes V Junior obligationerne. Siden da er Amagerbanken gået konkurs.

Parternes påstande.

Klageren har den 29. december 2010 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank skal tilbagekøbe ScandiNotes II Senior og ScandiNotes V Junior obligationerne til den "oprindelige købesum med tillæg af rente fra den oprindelige valørdato".

DiBa Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter.

Klageren har bl.a. anført, at sagen vedrører investeringerne i ScandiNotes II Senior og ScandiNotes V Junior obligationer.

Hendes risikoprofil er efter rådgivning fra banken sat til middel.

Sagens kerne er, at banken påtog større og flere risici end aftalt i formueplejeaftalen.

ScandiNotes er et værdipapir, der hverken er en traditionel aktie eller traditionel obligation. Papiret bør ikke risikomæssigt regnes med i den sikrere del af depotet - men derimod i den mest risikobetonede del.

Hun var ikke bekendt med ScandiNotes obligationernes - herunder Junior tranchens - særlige risiko.

I aftalen er angivet en investeringssammensætning.

Af en fremlagt beholdningsoversigt pr. 31. december 2008 fremgår, at andelen af ScandiNotes papirer udgjorde 18,51 %.

En opgørelse denne dato viser en meget stor eksponering overfor ScandiNotes, andre strukturerede produkter og aktier for en aftalt middel risikovillighed. Således er over halvdelen af midlerne investeret i papirer, der må betegnes som risikable, hvilket ikke er i overensstemmelse med en portefølje med middel risikovillighed.

Ved en opgørelse af depotet pr. 25. maj 2010 er eksponeringen overfor aktier blevet endnu større, mens risikovilligheden er forblevet uændret.

Banken skulle derfor slet ikke have købt disse papirer.

Det er for sagen irrelevant og underordnet, at banken gør gældende, at gevinsten på ScandiNotes Senior kan modregnes i tabet på ScandiNotes junior.

DiBa Bank har bl.a. anført, at formueplejeaftalen giver banken en fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagerens vegne indenfor den valgte investeringsstrategi.

Klageren skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken foretog i henhold til formueplejeaftalen.

Banken har ikke tilsikret klageren et positivt afkast i det enkelte år eller for hvert papir i ordningen.

Aftalen udelukker ikke investering i virksomhedsobligationer.

Det giver ikke mening kun at vurdere enkelte værdipapirer i den samlede portefølje.

Investeringerne blev foretaget ud fra et ønske om at skaffe klageren den højst mulige effektive rente inden for den aftale om forvaltning af midlerne, som der var indgået.

Inden banken investerede klagerens midler i ScandiNotes obligationer foretog banken en vurdering af afkastet i forhold til risikoen.

ScandiNotes var ratet i "Investment grade".

ScandiNotes II Senior var ratet A på investeringstidspunktet, hvilket ubetinget må anses for værende lav risiko.

Banken har ved vurderingen af papirerne desuden lagt til grund, at

- der var tale om banker, der alle var underlagt et finanstilsyn, som skulle sikre, at bankerne overholdt lovningsmæssige krav til solvens og likviditet,

- en dansk bank aldrig tidligere er set gå konkurs med deraf følgende tab for bankens kreditorer, og

- de deltagende banker alle var børsnoterede og vurderet af markedet som værende attraktive investeringsobjekter.

Det fremgår af formueplejeaftalen, at al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab.

Banken har investeret i overensstemmelse med mandatet i aftalen.

Før Amagerbankens konkurs havde klageren (pr. 27. januar 2011) et samlet tab på 33.900,88 kr. på investeringerne i ScandiNotes II Senior og ScandiNotes V Junior, hvis papirerne blev holdt til udløb og uden at yderligere banker gik konkurs.

Efter Amagerbankens konkurs har klageren (pr. 29. marts 2011) haft et samlet tab på 75.575,04 kr. på investeringerne i ScandiNotes II Senior og ScandiNotes V Junior, hvis papirerne holdes til udløb og uden at yderligere banker går konkurs. Tabet på ScandiNotes V Junior obligationerne kan opgøres til 89.510,79 kr. Klageren har ved investering i ScandiNotes II Senior obligationerne haft en gevinst på 13.935,75 kr.

Hvis klageren gør indsigelse mod et ScandiNotes papir, må det gælde alle – og ikke kun de obligationer, hvorpå der har været tab.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Indledningsvis bemærkes, at klageren ved formueplejeaftalerne gav banken fuldmagt til inden for aftalen at foretage køb og salg af værdipapirer uden forinden at indhente hendes samtykke til de enkelte handler.

Af formueplejeaftalen, som klageren indgik i august 2005 fremgår, at der ved middel risiko ønskes "et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Af aftalen fremgår, at obligationsbaserede investeringer omfatter "danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder, at investering i ScandiNotes obligationer som udgangspunkt ligger inden for aftalens mulige investeringsområde.

Af den fremlagte beholdningsoversigt pr. 30. juni 2008 for klagerens depot fremgår, at banken havde investeret ca. 15 % af klagerens midler i ScandiNotes II Senior og ca. 5 % i ScandiNotes V Junior obligationer.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at disse investeringer er i strid med aftalen fra august 2005 eller de i sagen omtalte øvrige aftaler fra august 2008 og januar 2009 med middel risikovillighed.

Der er ikke hermed taget stilling til, om bankens investeringer i øvrigt på vegne af klageren - herunder om de skiftende sammensætninger af porteføljen - har været i overensstemmelse med de rammer, som er en følge af formueplejeaftalen og klagerens risikovillighed. Det bemærkes herved, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af de under en formueplejeaftale foretagne investeringer med henblik på at konstatere eventuelle investeringer i strid med aftalen.

To medlemmer – Maria Hyldahl og Anna Marie Schou Ringive – bemærker i øvrigt:

Vi finder det kritisabelt og en klar overtrædelse af forbrugerbeskyttelsesreglerne (god skik), at banken ikke oplyser om den særlige interesse den har i formidling af ScandiNotes-værdipapirer, hvor banken er medudsteder og dermed reelt låner sine kunders penge. Derved risikerede bankens kunder at overse den interessekonflikt, som var forbundet med indgåelse af en formueplejeaftale.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Klagen tages ikke til følge.