Afgørelse

Rådgivning ved indgåelse af formueplejeaftaler med middel risikovillighed samt bankens investering af frie midler i ScandiNotes II Senior 2012, III Mezzanine 2015 og Kalvebod PLC S1 2013 obligationer i henhold til formueplejeaftalerne.

Indledning.

Denne sag vedrører, om DiBa Bank har pådraget sig et erstatningsansvar i forbindelse med klagernes indgåelse af formueplejeaftaler med banken eller ved bankens investering af klagernes frie midler i ScandiNotes II Senior 2012, III Mezzanine 2015 og Kalvebod PLC S1 2013 obligationer.

Sagens omstændigheder.

Klagerne M og H, der er ægtefæller, og som er født i henholdsvis 1927 og 1937, er kunder i DiBa Bank.

Klagerne har anført, at de på et møde i banken den 10. januar 2006 fik udleveret en investeringsmatrix. Af denne fremgår:

"Investeringsmatrix for frie midler, privatkunder

Denne investeringsfordeling er et udtryk for bankens holdning til investering af frie midler (ikke pensionsmidler) for privatkunder pr. dags dato. De foreslåede investeringer og sammensætningen heraf vil kunne ændre sig fra dag til dag og banken kontakter ikke automatisk kunden med henblik på en omlægning efter en ændring af fordelingen.

…

Banken har indgået økonomisk samarbejdsaftale med alle de nævnte investeringsforeninger.

…"

Den 19. januar 2006 indgik begge klagere aftaler med banken om formuepleje af deres respektive frie midler. Af aftalerne fremgår:

"…

Bemyndigelse

… Banken er således bemyndiget til løbende at disponere over og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på kontoen.

…

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast af opsparingen forvalter banken, dog under hensyntagen til den valgte investeringsstrategi - efter bedste skøn - de aktiver, der er placeret i ovennævnte depot og ovennævnte konto i overensstemmelse med betingelserne i denne aftale.

Banken alene træffer afgørelse om, på hvilke tidspunkter og i hvilke papirer, der skal investeres indenfor den valgte investeringsstrategi. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinjer for investeringerne. Banken påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat, herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Banken bestræber sig på at forvalte kapitalen i overensstemmelse med denne aftale bedst muligt. Kunden er indforstået med ikke at gøre banken erstatningsansvarlig for noget fejlskøn eller tab, undtagen i tilfælde af grov uagtsomhed eller bevidste misligheder fra bankens side.

Investeringshorisont

Tidshorisonten for de aftalte investeringer er [for M: "0-5 år"][for H: "over 5 år"], svarende til en [for M: "kort"][for H: "lang"] investeringshorisont.

Risikoprofil

Middel risiko:

Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer. Kundens absolutte afkast kan i enkelte år være forbundet med tab, men set over den samlede investeringshorisont er der mulighed for et positivt afkast, der overstiger den toneangivende danske obligationsrente.

Definitioner

Obligationsbaserede investeringer: Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende.

…

Investeringsfordeling

Banken anbefaler følgende overordnede investeringsfordeling:

Aktier skal i ovennævnte matrix opfattes som aktiebaserede investeringer, og obligationer skal opfattes som obligationsbaserede investeringer.

[For M:

[For H:

Midlernes fordeling samt valg af værdipapirer foretages udfra bankens aktuelle markedsvurdering og den af kunden valgte risikoprofil og investeringshorisont. Den aktuelle fordeling mellem aktier og obligationer kan til enhver tid oplyses af banken.

Kunden er indforstået med, at den procentuelle fordeling på grund af markedssvingninger i perioder kan afvige. I sådan tilfælde vil banken indenfor et passende tidsrum sikre, at depotets sammensætning tilpasses den planlagte fordeling.

…

Meddelelser

Banken giver ved hvert køb, salg eller nytegning af værdipapirer meddelelse til kunden om de enkelte handler ved fremsendelse af nota eller via Webbank.

Oplysninger, som banken vurderer skal tilgå kunden, vil straks blive udsendt. Herudover vil kunden hvert kvartal modtage en oversigt over beholdningens sammensætning. Banken udsender endvidere en generel markedsorientering mindst to gange årligt. Bankens månedlige markedskommentar er tilgængelig på www.diba.dk og kan også modtages i fast abonnement via e-mail.

…

Ophør

Kunden kan uden varsel skriftligt tilbagekalde aftalen, dog er kunden forpligtet til at respektere uafviklede transaktioner.

…

Banken har indgået økonomisk samarbejdsaftale med alle anvendte investeringsforeninger.

…"

Banken har oplyst, at den herefter investerede M’s og H’s midler i bl.a. ScandiNotes II Senior 2012, III Mezzanine 2015 og Kalvebod PLC S1 2013 obligationer.

Ved brev af 9. september 2008 til banken anførte klagerne, at bankens investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationerne var mere risikabel end aftalt i formueplejeaftalen. Klagerne anmodede banken om at erstatte tabet ved investeringerne.

Ved brev af 10. september 2008 orienterede banken M om, at Kalvebod obligationerne i hans formueplejedepot ville blive nedskrevet med 12 % som følge af forhold vedrørende Roskilde Bank.

Ved brev af 11. september 2008 sendte banken i henhold til telefonisk aftale M en oversigt om de låntagende banker, der stod bag ScandiNotes og Kalvebod obligationerne.

Ved brev af 7. oktober 2008 afviste banken at erstatte klagerne tab på ScandiNotes og Kalvebod obligationerne, da banken anså investeringerne for at være foretaget i overensstemmelse med formueplejeaftalen. Banken oplyste, at af depotets kursværdi pr. 20. august 2008 var ca. 35 % af M’s midler investeret i virksomhedsobligationer fordelt med ca. 10 % af midlerne i ScandiNotes II Senior obligationer og ca. 25 % i Kalvebod obligationer. Tabet på Kalvebod obligationerne udgjorde ca. 3,5 % af depotets værdi. Af H’s midler var ca. 36 % investeret i virksomhedsobligationer fordelt med ca. 18 % af midlerne i henholdsvis ScandiNotes II Senior obligationer og ca. 18 % i ScandiNotes III Mezzanine obligationer. Der var ikke varslet tab på ScandiNotes obligationerne.

Ved brev af 15. oktober 2008 præciserede klagerne klagen overfor banken og anførte, at de i forbindelse med indgåelsen af formueplejeaftalerne ikke havde modtaget rådgivning om, hvilke obligationer banken kunne investere deres midler i.

Ved brev af 29. oktober 2008 fastholdt banken sin afvisning af at yde klagerne erstatning.

Ved brev af 13. november 2008 fra Værdipapircentralen modtog M information om, at der ville ske en nedskrivning af hovedstolen på Kalvebod obligationerne med ca. 11,8 % som følge af forhold vedrørende Roskilde Bank.

Ved brev af 18. maj 2009 modtog H information fra udstederen af ScandiNotes III Mezzanine om, at obligationerne ved udløb forventedes at blive udtrukket til 45,77 % af hovedstolen som følge af forhold vedrørende Roskilde Bank, ebh Bank samt to islandske banker.

Ved brev af 29. juni 2009 modtog H information fra udstederen af ScandiNotes III Mezzanine om, at obligationerne ved udløb forventedes udtrukket til 0 % efter nedskrivning som følge af forhold vedrørende Fionia Bank. Både H og M modtog s.d. information fra udstederen af ScandiNotes II Senior om, at obligationerne ved udløb forventedes at blive udtrukket til 97,57 % af hovedstolen som følge af forhold vedrørende Fionia Bank.

Parternes påstande.

Klagerne har den 23. marts 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at DiBa Bank tilpligtes at erstatte dem tabet ved investeringerne i ScandiNotes og Kalvebod obligationerne herunder ved at tilbagekøbe deres beholdninger til de oprindelige anskaffelsespriser med vedhængende renter og godtgøre samtlige handelsomkostninger.

DiBa Bank har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært afvisning.

Parternes argumenter.

Klagerne har bl.a. anført, at banken hverken i forbindelse med indgåelsen af aftalerne om formuepleje eller senere ydede tilstrækkelig rådgivning.

Af den udleverede investeringsmatrix fremgår, at bankens daværende holdning til privatkunders investering af frie midler kun omfattede 10 % virksomhedsobligationer ved en middel risikoprofil. De indgik formueplejeaftalerne på dette grundlag. På mødet blev det ikke oplyst, at investeringen i virksomhedsobligationer ville blive meget større og i form af ansvarlig lånekapital, hvilket heller ikke fremgår af aftalerne.

Af den anbefalede investeringsfordeling i formueplejeaftalerne fremgår, at aktieandelen øges ved højere risikoprofil og længere investeringshorisont, hvilket indikerer, at andelen af obligationer skal udgøre sikre investeringer. På trods af at de flere gange fremhævede, at deres udgangspunkt var så sikre værdipapirer som muligt bortset fra aktier, hvor der altid vil være en større risiko, investerede banken i ansvarlig lånekapital, som risikomæssigt nærmere har karakter af aktier end obligationer. Banken burde i 2006 have rådgivet dem og nævnt ordet "ansvarlig lånekapital". De var fuldstændig overbeviste om, at bankens investeringer i henhold til aftalerne ville blive foretaget i gode og sikre obligationer.

Kort efter indgåelsen af aftalerne investerede banken henholdsvis 45 % af M’s midler og 30 % af H’s midler i ansvarlig lånekapital i form af ScandiNotes og Kalvebod obligationer, hvilket er mere risikabelt end almindelige virksomhedsobligationer.

Banken har disponeret i strid med det aftalte herunder formueplejeaftalerne og den udleverede investeringsmatrix.

Banken har ikke foretaget en tilstrækkelig risikospredning ved investeringerne, hvilket har påført dem store tab. Måske har banken herved opnået en højere indtjening i form af formidlingsprovision eller lignende.

I september 2007 var der i pressen en artikel om 18 banker, som Finanstilsynet havde i søgelyset. Det er nærliggende at tro, at nogle af disse banker var låntagere bag ScandiNotes og Kalvebod obligationerne. Alligevel valgte banken i juni 2008 at sælge gode Danmarks Skibskreditfond obligationer og købe dårlige ScandiNotes II Senior obligationer. Det skete på et tidspunkt, hvor banken vidste, at der var noget under opsejling.

Hen over sommeren i 2008 kunne man i pressen flere gange læse om problemer i Roskilde Bank. De vidste ikke, at dette havde relation til deres værdipapirer, da de ikke var blevet rådgivet eller oplyst herom. Da de gennem pressen fik kendskab hertil, kontaktede de banken den 3. september 2008. Banken afgav først oplysninger, da skaden var sket.

Banken forsømte at sælge obligationerne i tide.

Investering i komplekse produkter såsom ScandiNotes og Kalvebod må ikke sælges af banken uden rådgivning, hvilket også fremgår af de nye "MiFID-regler". De havde aldrig indgået aftalerne om formuepleje, hvis de havde forstået indholdet og konsekvenserne heraf.

De takkede reelt kun nej tak til ét mødetilbud om formueplejen, hvilket var begrundet i H’s sygdomsforløb.

Banken beder dem gøre det umulige - nemlig at de skulle have tilkendegivet, at de ikke forstod indholdet og konsekvenserne af aftalerne, hvilket de jo netop ikke var klar over.

Banken er erstatningsansvarlig for deres tab ved investering i ScandiNotes og Kalvebod obligationerne.

Det fremgår af brevet af 13. november 2008 fra Værdipapircentralen, at Kalvebod obligationerne er nedskrevet, og tabet er dermed realiseret.

Klagen og forståelsen af sagens forhold er blevet til med familiens hjælp, som har sat sig grundigt ind i tingene.

DiBa Bank har til støtte for frifindelsespåstanden bl.a. anført, at formueplejeaftalerne gav banken fuldmagt - og en forpligtelse - til at handle værdipapirer på klagernes vegne indenfor den valgte investeringsstrategi.

Klagerne valgte en middel risikoprofil.

Det fremgår bl.a. af formueplejeaftalerne, at "kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont" og at "afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning".

Der er i aftalerne advaret om, at "middel risiko" ikke er det samme som "ingen risiko".

Når klagerne nu anfører, at de ønskede "sikre værdipapirer", kan det undre, at de ikke valgte den lave risikoprofil.

Klagerne skulle ikke rådgives om de enkelte investeringer, som banken foretog i henhold til formueplejeaftalerne.

Banken kunne i henhold til de indgåede formueplejeaftaler investere klagernes midler i bl.a. virksomhedsobligationer, hvilket fremgår af definitionen på obligationsbaserede investeringer.

Klagernes opdeling af virksomhedsobligationer i "almindelige" og i "ansvarlig lånekapital" er ikke korrekt. Virksomhedsobligationer dækker "en forrentet fordring med en fastsat løbetid hos en virksomhed".

Det bestrides, at investeringerne i ScandiNotes og Kalvebod risikomæssigt nærmere har karakter af aktier end obligationer, idet obligationerne er forrentede fordringer på en lang række banker med en maksimal løbetid.

Banken har rådgivet i overensstemmelse med gældende regler og investeret i henhold til de indgåede aftaler herunder foretaget en tilstrækkelig risikospredning ved investeringen af klagernes midler.

Af aftalerne fremgår en aftalt ansvarsfraskrivelse for banken.

Investeringerne blev foretaget ud fra et ønske om at skaffe klagerne den højest mulige rente indenfor de aftalte rammer. Banken har ikke haft nogen større fordel herved end ved investering i andre værdipapirer.

Inden klagerne indgik formueplejeaftalerne, ydede banken fyldestgørende rådgivning. Det kan undre, at klagerne, som nu har sat sig grundigt ind i tingene, i mere end to år ikke tilkendegav, at de ikke forstod aftalerne. Hvis klagerne havde ønske om yderligere rådgivning, kunne de have deltaget i de tilbudte opfølgningsmøder og stillet spørgsmål til formueplejeaftalerne.

Der er ikke i investeringsmatrixen som anført af klagerne angivet "10 % virksomhedsobligationer", men derimod "10 % BankInvest virksomhedsobligationer". Matrixen er et hjælpeværktøj beregnet for kunder, hvis formue er for begrænset til en formueplejeaftale. De opstillede investeringsforslag er til brug for en "køb-og-behold" strategi.

Klagerne har ikke realiseret noget tab. Nedskrivning på en obligation kan ikke anses for et realiseret tab, førend den pågældende obligation er udløbet.

Investeringerne i henhold til formueplejeaftalerne er tilrettelagt ud fra de aftalte investeringshorisonter. Klageren kan ikke gå ind midt i investeringsperioden og påberåbe sig et "tab".

Til støtte for afvisningspåstanden har banken anført, at en afklaring af sagens forhold kræver afhøring af vidner, hvilket ikke kan ske for Ankenævnet.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion.

Af formueplejeaftalerne, som klagerne indgik med DiBa Bank i januar 2006, fremgår bl.a., at: "Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på denne aftale at være bekendt med, at investering i værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdipapirerne, i valutakurser eller i udsteders situation. Omfanget af denne risiko afhænger bl.a. af de aftalte retningslinjer for investeringerne. … Middel risiko: Kunden ønsker et højere afkast end afkastet for den toneangivende danske obligationsrente set over den samlede investeringshorisont. Afkastet kan i perioder udvise store udsving i både negativ og positiv retning i forhold til det afkast kunden forventer."

Det anføres i aftalen, at banken indenfor angivne rammer kan investere klagernes midler i obligationsbaserede investeringer, hvilket: "Omfatter danske statsobligationer, realkreditobligationer, erhvervsobligationer, virksomhedsobligationer, obligationsbaserede investeringsforeninger i danske og udenlandske obligationer samt andre investeringsprodukter, hvor det underliggende aktiv er obligationslignende."

Ankenævnet finder ikke grundlag for at fastslå, at bankens rådgivning af klageren ved indgåelse af aftalen var behæftet med fejl eller forsømmelser.

Ankenævnet finder, at det i henhold til aftalerne påhvilede banken ved en passende risikospredning til stadighed at forvalte klagernes midler i overensstemmelse med en middel risikovillighed og de i aftalen i øvrigt angivne rammer, som ikke udelukkede investeringer i ScandiNotes og Kalvebod obligationer.

Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at investeringen af klagernes midler i ScandiNotes og Kalvebod obligationer er i strid med formueplejeaftalerne.

Der er ikke hermed taget stilling til, om bankens investeringer i øvrigt på vegne af klagerne - herunder om de skiftende sammensætninger af porteføljen - har været i overensstemmelse med de rammer, som er en følge af formueplejeaftalerne og klagernes risikovillighed. Herved bemærkes, at Ankenævnet ikke påtager sig at foretage en revisionsmæssig gennemgang af de under en formueplejeaftale foretagne investeringer med henblik på at konstatere eventuelle investeringer i strid med aftalen.

Som følge heraf træffes følgende

a f g ø r e l s e :

Klagen tages ikke til følge.