Krav om erstatning begrundet i klagerens investering af ratepension i amerikanske gearede ETF’er.
| Sagsnummer: | 147/2021 |
| Dato: | 20-09-2022 |
| Ankenævn: | Vibeke Rønne, Christina Bryanth Konge, Morten Bruun Pedersen, Kim Korup Eriksen. |
| Klageemne: |
Ratepension - øvrige spørgsmål
Værdipapirer - gearet/ lånefinansieret investering Værdipapirer - køb, salg, rådgivning Værdipapirer - øvrige spørgsmål |
| Ledetekst: | Krav om erstatning begrundet i klagerens investering af ratepension i amerikanske gearede ETF’er. |
| Indklagede: | Alm. Brand Bank (Sydbank) |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning
Sagen vedrører krav om erstatning begrundet i klagerens investering af ratepension i amerikanske gearede ETF’er.
Sagens omstændigheder
Klageren var kunde i Alm. Brand Bank (nu Sydbank), hvor han havde et ratepensionsdepot og en tilhørende konto oprettet i 2010. Klageren havde adgang til Alm. Brand Trader, bankens online selvbetjeningsløsning til værdipapirhandel.
Den 31. december 2019 havde klageren aktier i 10 forskellige fondskoder i sin portefølje i ratepensionsdepotet. Depotets værdi udgjorde 1.281.238,31 kr.
Den 8. januar 2020 solgte klageren aktier i Mattel Inc for 32.729,46 amerikanske dollars (USD) (219.381,50 DKK) og i General Electric Co for 22.691,50 USD (152.108,15 DKK).
Den 9. januar 2020 købte klageren iShares Nasdaq 100 for 23.664,50 USD (159.649,91 DKK).
Den 13. marts 2020 solgte klageren iShares Nasdaq 100 for 19.687,89 USD (130.912,79 DKK), hvorved klageren realiserede et tab på 3.976,61 USD.
Samme dag solgte klageren iShares STOXX Europe 600 for 12.226,20 euro (EUR) (91.092,96 DKK), iShares MSCI Small Cap UCITS ETF for 11.416,80 EUR (85.062,53 DKK) og Infineon Technologies AG for 21.286,50 EUR (158.439,23 DKK).
Banken har oplyst, at klageren i perioden fra januar 2020 til 13. marts 2020 solgte ud af en del af sine aktier i porteføljen og gik kontant. I perioden herefter øgede klageren aktieandelen i porteføljen ved investeringer i amerikanske aktier og aktiebaserede værdipapirer, samtidig med at klageren med ETF’er tog korte positioner i amerikanske aktieindeks.
I perioden 18. marts til 18. august 2020 investerede klageren i gearede korte positioner i amerikanske aktieindeks, hvorom banken har oplyst:
|
Periode |
Værdipapir |
Kursværdi ved køb (DKK) |
Beholdnings-værdi ved køb (DKK) |
Andel i % |
Kursværdi ved salg (DKK) |
Tab (DKK) |
|
18.-20. marts |
ProShare UltraShort S&P500 (USD) |
167.722,97 |
1.034.010,61 |
16,22 |
153.907,90 |
13.815,07 |
|
1.-29. april |
ProShare UltraShort Russell2000 (USD) |
153.869,73 |
1.045.457,01 |
14,71 |
89.175,42 |
64.694,31 |
|
14.-19. maj |
ProShare UltraShort Russell2000 (USD) |
113.793,36 |
1.045.249,76 |
10,89 |
87.511,23 |
26.282,13 |
|
24. juli -18. august |
ProShares UltraPro-Short QQQ 2000 (USD) |
94.515,13 |
1.105.349,08 |
8,55 |
71.005,52 |
23.509,61 |
|
Total |
|
|
|
|
|
128.301,12 |
Banken har oplyst, at ETF’erne er børsnoterede og udstedt og optaget til handel på Nasdaq eller New York Stok Exchange. ETF’erne har to gange gearning af en kort position i det amerikanske S&P500 aktieindeks og Russell2000 small cap-aktieindeks, på nær ProShares UltraPro Short QQQ, som har tre gange gearing i S&P500.
Banken har oplyst, at klageren i samme periode (18. marts til 18. august 2020) havde følgende portefølje af lange positioner uden gearing i amerikanske og udenlandske aktier og aktiebaserede værdipapirer1:
|
Værdipapir |
Købt 18. marts (USD) |
Solgt 18. august (USD) |
Afkast |
|
CreditSusse (CHF*) |
*6.624,00 |
*10.096,00 |
*3.472,00 |
|
|
11.174,00 |
19.676,00 |
8.502,00 |
|
Microsoft |
15.023,00 |
22.629,43 |
7.606,43 |
|
Ishares Global Water (EUR**) |
**15.586,00 |
**18.414,00 |
**2.828,00 |
|
Westinghouse |
164,08 |
(249,00) (solgt 24/7) |
84,92 |
|
Charles Schwab |
14.415,00 (købt 23/3) |
17.475,00 |
3.060,00 |
|
Amazon |
24.493,30 (købt 19/5) |
33.124,90 |
8.631,60 |
|
Apple |
23.808,33 (købt 19/5) |
34.689,00 |
10.880,67 |
|
SPDR S&P 500 |
22.851,00 (købt 28/5) |
(27.027,00) (solgt 24/7) |
1.176,00 |
|
Total |
|
|
39.941,61 USD |
1Kurser fra Blomberg ”Last Price” (End-of-Day), hvor der ikke er tale om køb/salg.
Det fremgår af en beholdningsoversigt for klagerens ratepensionsdepot, at klageren den 31. marts 2020 havde aktier i seks fondskoder i sin portefølje, og at værdien heraf udgjorde 489.902,52 kr. Den 31. august 2020 udgjorde depotets værdi 1.077.368,70 kr., og den 30. september 2020 udgjorde værdien 764.201,71 kr.
Ved e-mail af 3. november 2020 skrev banken til klageren:
”Du har stillet spørgsmål ved om det kan være rigtigt at du kan købe et værdi papir som du ikke må eje såfremt du ikke er bosiddende i USA.
Vi har ikke rådgivet dig til at foretage denne transaktion, blot stillet vor handelsplatform til rådighed.
Du har selv ønsket at købe det papir og dermed indgå den handel. Platformen Alm Brand Trader, kender du formodentligt indgående med din baggrund i [firma] med dit arbejde med investeringer.
Vi kan på baggrund af dette ikke foretage os yderligere i sagen. Du er velkommen til at klage til den klage ansvarlige via bankens hjemmeside.”
Ved e-mail samme dag skrev klageren blandt andet følgende til bankens klageansvarlige:
“About a month ago I wrote to my account representative [navn] - using the secured bank portal system - to ask him to clarify why I had been able to trade in my pension account some Exchange Traded Funds that are not registered for sale to retail clients resident in Denmark.
After several calls to chase an answer I finally received the below email today.
It is clear that [navn] does not understand the issue at stake: the instruments that are available on Alm. Brand's platform are not legally saleable in Denmark. It is not a matter of whether I was advised by Alm. Brand or not to invest in the product that is the issue. The products are simply not allowed for sale to retail clients in Denmark.
Furthermore, [navn] seems to believe that because I work for a financial institution I should be considered a Professional Investor. Again there is a gross misunderstanding of regulations on the part of [navn]. He should be made aware that ESMA regulations have very clear rules to define Professional Investors and I do not qualify as one.”
Ved e-mail af 8. december 2020 svarede banken:
”I din klage fra d. 3 november 2020, angiver du der har været værdipapirer, som du ikke mener bør kunne handles på Alm. Brand Trader.
Straks efter modtagelsen af din klage, påbegyndte vi en bred undersøgelse af sagen internt i Alm. Brand Bank.
Vores handelsplatform, Alm. Brand Trader, er en whitelabel løsning fra Saxo Bank. Desværre er der i den løsning, som Saxo Bank har leveret til os, sket en fejl, således at nogle Exchange Traded Funds har været mulige at handle for privatkunder, til trods for at der i systemet ikke er tilgængelig KIID information eller central investorinformation. Det er meget beklageligt.
Vi arbejder sammen med Saxo Bank på højtryk på at få løst problemet og både Alm Brand Bank og Saxo Bank ser på den opståede problematik med største alvor.”
Ved e-mail af 22. december 2020 afviste banken at tilkende erstatning til klageren. Af afvisningen fremgik:
”Jeg har ved min gennemgang af sagen konstateret, at du i din mail af 9. december 2020 anmoder Alm. Brand Bank om at erstatte det tab, som du har realiseret i forbindelse med, at du via bankens Trader-handelsplatform har kunnet handle ETF’er i perioden 18. marts – 18. august 2020, uden at banken har stillet den fornødne KID-information til rådighed for det specifikke produkt.
Jeg har tillige drøftet sagen med Alm. Brand Banks Markets-afdeling, der bl.a. oplyser, at ETF’er er vurderet hensigtsmæssige for dig at handle, hvorimod komplekse ETF’er er vurderet som værende ikke hensigtsmæssige.
ETF’erne er handlet af dig som execution only, og du er forud for dine køb – via bankens Trader-handelsplatform – risikoadvaret om, at komplekse ETF’er ikke er hensigtsmæssige for dig.
Min vurdering af sagen
Efter at have gennemgået sagen er det min vurdering, at banken – på trods af at der ikke er stillet de fornødne KID-oplysninger til rådighed – i henhold til dansk rets almindelige erstatningsbetingelser ikke har handlet ansvarspådragende, hvorfor vi ikke kan imødekomme dit erstatningskrav.
Det er min opfattelse, at bankens tilsidesættelse af en offentligretlig forskrift, hvorefter der skal stilles en række oplysninger til rådighed, ikke kan sidestilles med, at banken har et erstatningsansvar.
Dét sammenholdt med at du forud for de respektive køb modtog en risikoadvarsel om manglende hensigtsmæssighed, dit handelsmønster og din stilling samt ansvarsområde i [firma] (jf. offentlig tilgængelige oplysninger på LinkedIn) gør, at vi antager, at du har et indgående kendskab til og viden om disse produkter og de forbundne risici ved investering i de pågældende ETF’er.”
Under sagens forberedelse har banken fremlagt klagerens porteføljerapport for 2020.
Banken har endvidere fremlagt et skærmprint af standardadvarslen, som klageren blev mødt med ved login på Alm. Brand Trader. Af advarslen fremgik:
”Risikoadvarsel
Uhensigtsmæssige produkter
Baseret på dit svar i Hensigtsmæssighedstesten har vi vurderet, at du muligvis ikke har den nødvendige erfaring og tilstrækkeligt kendskab til at forstå de risici der er forbundet med følgende produkter, og handel i disse produkter anses derfor for at være uhensigtsmæssigt for dig:
ETF Komplekse børshandlende fond… Uegnede
ETC ETC’er (børshandlede råvarer) Uegnede
CTN ETN’er (børshandlede gældsb…) Uegnede
Du kan fortsat handle disse produkter på eget ansvar på vores handelsplatform. Men du kan derved påtage Dig risici, som du ikke har det fornødne kendskab eller erfaring til at vurdere.
For at produkterne kan blive ansat som værende hensigtsmæssige for dig, skal du have en vis erfaring og ydermere skal du have foretaget mere end 5 handler i produktet indenfor det seneste år.
Hensigtsmæssige produkter
Baseret på dit svar i Hensigtsmæssighedstesten anser vi følgende produkter for at være hensigtsmæssige for dig at handle:
… Aktier Hensigtsmæssigt
BO Obligationer Hensigtsmæssigt
ETF ETFer (børshandlede fonde) Hensigtsmæssigt
ACCEPTER”
Parternes påstande
Den 22. marts 2021 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Alm. Brand Bank (nu Sydbank) skal erstatte hans tab i forbindelse med investering i amerikanske gearede ETF’er.
Sydbank har nedlagt påstand om principalt frifindelse, subsidiært afvisning.
Parternes argumenter
Klageren har anført, at banken har handlet ansvarspådragende.
Han har lidt et økonomisk tab. Da de pågældende beløb blev trukket fra hans konto på Alm. Brand Trader, blev tabet realiseret.
Produkterne han investerede i, amerikanske gearede ETF’er, burde ikke have været tilgængelige for handel på en pensionskonto. At de alligevel var tilgængelige på bankens platform, grundet bankens manglende interne kontrol og efterlevelse af gældende regulering, medførte en uundgåelig katastrofe under panikken i marts 2020. I perioden købte og solgte han flere af ETF’erne i sit ratepensionsdepot, hvilket resulterede i et stort tab.
Banken forsøger at skyde skylden på andre, men har i mellemtiden ændret sine services, således at den har blokeret adgangen til produkterne, der genererede hans store tab. Hvis banken ikke havde begået fejl, og alt havde været helt lovligt, kan man undre sig over, hvorfor adgangen til instrumenterne efterfølgende blev fjernet.
Hans handler med gearede korte ETF’er udgjorde ikke kurssikring, som anført af banken, men derimod spekulation.
På grund af hans erhvervsmæssige baggrund tror banken fejlagtigt ikke, at han, ligesom enhver anden detailkunde, er beskyttet mod bankens ansvarspådragende adfærd.
Banken forsøger at bruge hans erfaring imod ham, men det er takket være hans erfaring, at han kan se, at banken har gjort noget forkert. Ifølge MiFID-direktivets definition anses han ikke for en professionel investor på trods af sin erfaring.
Alm. Brand Bank (nu Sydbank) har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at banken ikke har handlet ansvarspådragende, ligesom der ikke er årsagssammenhæng mellem klagerens anbringende og et påstået lidt tab.
Banken har hverken rådgivet, anbefalet eller på anden vis bistået klageren i forbindelse med handlerne i ETF’erne, men har tværtimod informeret klageren om at ETF’erne ikke er hensigtsmæssige for ham. Klageren har ikke gennemført en hensigtsmæssighedstest i den produkttype, som ETF’erne er omfattet af. I Alm. Brand Trader er klageren derfor standardmæssigt blevet informeret om, at produkttypen ikke er hensigtsmæssig for ham, uagtet at dette ikke er tilfældet. Ved at indgå i handlerne, har klageren accepteret de hermed forbundne risici, som klageren var bekendt med.
ETF’erne er alle frit omsættelige på henholdsvis New York Stock Exchange og Nasdaq og kan som sådan lovligt erhverves af danske investorer, herunder detailkunder i det sekundære marked, herunder børsmarkedet.
Lovgivningsmæssigt eksisterer der ikke nogen restriktioner i klagerens adgang til at købe eller sælge de i sagen omhandlede ETF’er.
EFT’erne er omfattet af § 23, stk. 1, nr. 6 i bekendtgørelse 2015-09-07 nr. 1056 (puljebekendtgørelsen), og udgør dermed et investerbart instrument for midler i en ratepensionsordning.
Klageren har i kraft af sin uddannelse og sit ansættelsesforhold indgående kendskab, indsigt og erfaring med netop de pågældende typer af investeringsprodukter, herunder deres karakteristika, afkast- og risikoprofil samt anvendelsesmuligheder. Klageren anerkender selv at have den fornødne indsigt og erfaring til at forstå de omhandlede ETF’er, og dermed også at han har accepteret den risiko, som er forbundet med en investering i disse.
Klagerens dispositioner og eksponering vidner om en aktiv og risikovillig investor, og hans investeringsstrategi vidner om en særdeles erfaren og indsigtsfuld investor. Klagerens valg af ETF’er til at tage en kort position i aktiemarkedet, timingen, størrelsen af eksponeringen i forhold til klagerens portefølje samt den tidsmæssige sammenhæng med de øvrige dispositioner vidner i høj grad om, at der ligger en klar investeringsstrategi bag klagerens dispositioner.
Sammensætningen af klagerens portefølje i korte og lange positioner i perioden 18. marts til 18. august 2020 har de facto haft den effekt, at et tab på klagerens korte positioner i høj grad vil modsvares af en gevinst på de lange positioner og vice verca. Af samme grund kan et afkast ikke opgøres isoleret på baggrund af korte positioner, men skal opgøres som de samlede gevinster/tab på lange og korte positioner. I modsat fald vil klageren kunne hedge sine lange positioner eller foretage spekulationshandler i korte positioner for bankens risiko.
Klageren har i perioden 18. marts til 18. august 2020 realiseret et tab på sine korte positioner på 18.495,08 USD. I samme periode har klageren haft et positivt afkast på sine lange positioner på cirka 39.841,62 USD, 2.828 EUR og 4.472 schweizerfranc (CHF). Klagerens positive afkast overstiger væsentligt de negative afkast. Klageren har således samlet set ikke haft noget tab på sine dispositioner, men derimod en betydelig gevinst. Klagerens samlede depotværdi er svagt stigende i hele perioden på trods af tabene på ETF’erne.
Til støtte for afvisningspåstanden har banken anført, at sagens yderligere behandling og oplysning herunder dokumentation af årsagssammenhæng og tab kræver bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted ved Ankenævnet.
Ankenævnets bemærkninger
Klageren var kunde i Alm. Brand Bank (nu Sydbank), hvor han havde et ratepensionsdepot og en tilhørende konto oprettet i 2010. Klageren havde adgang til Alm. Brand Trader, bankens online selvbetjeningsløsning til værdipapirhandel.
I perioden fra den 18. marts til den 18. august 2020 investerede klageren i gearede korte positioner i amerikanske aktieindeks. Klageren investerede således 16,22 % af ratepensionen i ProShare UltraShort S&P500 i perioden fra den 18. til den 20. marts 2020 med et tab på 13.815,07 kr. I perioderne fra den 1. til den 29. april 2020 og den 14. til den 19. maj 2020 investerede han 14,71 % og 10,89 % af pensionsmidlerne i ProShare UltraShort Russell2000 med tab på henholdsvis 64.694,31 kr. og 26.282,13 kr. I perioden fra den 24. juli til den 18. august 2020 investerede han 8,55 % i ProShares UltraPro-Short QQQ SQP500 med et tab på 23.509,61 kr. Det samlede tab var på 128.301,12 kr.
Banken har oplyst, at klageren i samme periode havde en portefølje af lange positioner uden gearing i amerikanske og udenlandske aktier og aktiebaserede værdipapirer. Det samlede afkast på disse var på 39.941,62 USD, 2.828,00 EUR og 4.472,00 CHF.
Klageren har anført, at de amerikanske gearede ETF’er, han investerede i, ikke burde have været tilgængelige for handel på en pensionskonto, hvorfor banken har handlet ansvarspådragende.
Banken har anført, at der lovgivningsmæssigt ikke eksisterer nogen restriktioner i adgangen til at købe de i sagen omhandlede ETF’er til et pensionsdepot.
Af de grunde, som banken har anført, finder Ankenævnet, at klageren lovligt kunne handle de pågældende ETF’er.
Klageren valgte at handle ETF’erne uden rådgivning fra banken og på trods af advarsler om, at de ikke var hensigtsmæssige for ham.
Ankenævnet finder det herefter ikke godtgjort, at banken har handlet ansvarspådragende.
Klageren får derfor ikke medhold i klagen.
Ankenævnets afgørelse
Klageren får ikke medhold i klagen.