Afgørelse

Indsigelse mod kautionsforpligtelse begrundet i debitors manglende misligholdelse samt banks manglende varetagelse af kautionists interesser ved ikke at have krævet større sikkerhed fra debitor.

Indledning

Denne sag vedrører indsigelser mod en kautionserklæring dels baseret på, at det underliggende lån ikke var misligholdt og dels på, at kreditor har tilsidesat hensynet til kautionisterne ved ikke at have krævet større sikkerhed fra debitor.

Sagens omstændigheder

Klagerne i sagen er M og K. Selskabet S ApS, der var ejet af K, var kunde i Roskilde Bank. S drev virksomhed med detailhandel, idet selskabet havde to tøjbutikker. Klagerne har oplyst, at K var direktør i selskabet og at M også arbejdede for selskabet, men havde fuldtidsarbejde ved siden af.

Ved kreditaftale af 28. december 2007 fik S en kredit på 400.000 kr. i banken. Kreditten var uden aftalt afvikling. Det fremgik af kreditaftalen, at banken til enhver tid kunne bringe kundeforholdet til ophør uden varsel.

Samme dato underskrev M og K hver en kautionsaftale, hvoraf følgende fremgår:

"Som selvskyldnerkautionist hæftende solidarisk for opfyldelse af nuværende og fremtidige forpligtelser af enhver art …vedrørende

Låntager

[S]

Maksimum

Kautionen er ubegrænset.

…

Jeg (kautionisten) bekræfter samtidig, at Roskilde Bank har gennemgået betingelserne for og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen. Jeg er herunder gjort bekendt med, at Roskilde Bank kan kræve, at jeg straks indfrier den del af gælden/kreditten, jeg har påtaget mig at kautionere for, hvis låntager ikke opfylder sin betalingsforpligtelse. Jeg er klar over, at det ikke kun er låntagers manglende betaling (restancen), som Roskilde Bank kan kræve. Jeg er indforstået med, at det er hele kautionsforpligtelsen samt rente heraf, der forfalder til betaling, hvis låntager ikke betaler en ydelse til tiden.

…"

Til sikkerhed for klagernes forpligtelse over for banken, stillede S samme dag pant i form af et løsørepantebrev på 250.000 kr.

Den 15. april 2010 skrev banken til S med oplysning om, at banken var under afvikling og ikke længere kunne tilbyde ind- og udlånsmuligheder og at S derfor skulle finde et nyt pengeinstitut. S blev bedt om inden 14 dage at bekræfte, at det var begyndt at lede efter en ny bankforbindelse.

Den 29. april 2010 rykkede banken S for svar.

Ved brev af 6. maj 2010 fra banken tilbød banken S at omlægge selskabets gæld til et lån, som skulle afvikles med en månedlig betaling på 8.400 kr.

Banken har oplyst, at banken og selskabet under en telefonsamtale den 25. maj 2010 aftalte, at gælden skulle afvikles med 5.000 kr. pr. måned, idet banken dog udbad sig "behørigt økonomisk materiale" fra selskabet.

Ved e-mail af 24. juni 2010 sendte M parrets privat budget og et virksomhedsbudget fra 2009. M anførte samtidig, at den eneste private indtægt for tiden var virksomheden, hvorfor der ikke var indtægter i privat budgettet. Banken har oplyst, at det modtagne ikke var tilstrækkeligt.

Ved brev af 7. juli 2010 blev S’ engagement opsagt til indfrielse den 21. juli 2010. I brevet anførte banken, at kontoen var misligholdt.

Den 9. juli 2010 skrev banken følgende e-mail til M:

"I forlængelse af vores telefonsamtale dags dato, kan jeg bekræfte flg.:

Roskilde Bank nedskriver maksimum på din kassekredit fra 400.000 kr. til 320.000 kr. Dette sker for at minimere bankens tab på engagementet.

Roskilde Bank tilbyder dig at omlægge kassekreditten til et lån på 320.000 kr. med en månedlig rente på 9,35 % p.a.

Roskilde Bank har p.t. ikke planer om at nedskrive maksimum på kassekreditten yderligere."

Den 23. juli 2010 rykkede M banken for lånedokumenter. Banken har fremlagt udkast til lånedokumenter, hvorefter gælden skulle omlægges til et lån på 320.000 kr. med månedlig ydelse på 5.000 kr. Banken har oplyst, at dokumenterne skulle underskrives primo august 2010, hvilket imidlertid ikke skete.

Ved brev af 6. oktober 2010 blev S oplyst om, at kreditten var overtrukket med 9.229,63 kr.

Den 10. oktober 2010 sendte banken endnu en påmindelse.

Den 19. november 2010 blev S’ engagement opsagt af FS Finans. Samme dag blev kautionen gjort gældende over for klagerne.

Den 7. januar 2011 blev S erklæret konkurs.

Ved brev af 30. januar 2012 til klagerne blev gælden taget til inkasso.

Ved stævning af 4. april 2012 lagde FS Finans sag an mod klagerne med påstand om betaling af 338.778,45 kr. med tillæg af inkassoomkostninger og –gebyrer.

Ved brev af 26. november 2012 afviste Ankenævnets sekretariat den del af klagen, der vedrører K’s kaution, da klager om anpartshaveres kaution for selskabets gæld efter Ankenævnets faste praksis anses for at vedrøre et erhvervsmæssigt forhold, jf. Ankenævnets vedtægter § 2, stk. 1.

Parternes påstande

Den 27. juli 2012 er sagen blevet oversendt fra Retten i Hillerød. I klageskema af 23. september 2012 har klagerne nedlagt påstand om, at Roskilde Bank (Finansiel Stabilitet) ikke kan gøre krav gældende mod dem på baggrund af kautionserklæringerne, subsidiært, at kravet nedsættes til 250.000 kr.

Roskilde Bank (Finansiel Stabilitet) har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har anført, at Roskilde Bank opsagde S’ kredit uberettiget og uden varsel den 7. juli 2010. Banken nedskrev først kreditten fra 400.000 kr. til 320.000 kr. den 9. juli 2010, hvorfor kreditten ikke kunne være i overtræk den 7. juli.

Banken anførte i sin opsigelsesskrivelse, at S var i restance med 0 kr.

Forudsætningen for at gøre kautionserklæringen gældende var, at S havde misligholdt kreditten, hvilket ikke var tilfældet. S havde opfyldt alle sine betalingsforpligtelser. Banken har senere anført, at opsigelsen skyldtes, at S ikke havde reageret på bankens skrivelser vedrørende bankskifte.

Det er ikke korrekt, at S ikke reagerede på bankens henvendelser. Den 18. juni 2010 efterspurgte banken økonomiske oplysninger for at kunne nedbringe ydelsen. S sendte oplysningerne den 24. juni, hvorefter banken bad om flere oplysninger. Det fremgik ikke, at disse skulle sendes straks. Oplysningerne blev sendt uden ugrundet ophold den 8. juli. Samtidig opsagde banken kreditten.

Alle bankens påstande om misligholdelse skyldes alene, at banken nedskrev kreditten til 320.000 kr. Det samlede engagement inkl. renter og gebyrer overstiger ikke den oprindelige kreditaftale på 400.000 kr. S har dermed på intet tidspunkt misligholdt sin betalingsforpligtelse og kautionsforpligtelsen har dermed ikke kunnet gøres gældende.

Til sikkerhed for kautionisternes forpligtelse stillede S håndpant over for banken i form af et ejerpantebrev i løsøre, driftsinventar, goodwill m.v. Ejerpantebrevet blev ikke tinglyst, hvorfor banken ikke har udøvet den nødvendige sikringsakt. Kautionserklæringen må derfor være ugyldig på grund af bristende forudsætninger.

Banken har til sikkerhed for kautionisternes forpligtelse på en kreditaftale på 400.000 kr. kun sikret pant for 250.000 kr. Derfor kan de ikke blive opkrævet beløb herudover.

FS Finans har anført, at klagerne hæfter for saldoen på S’ konto (-011) i henhold til de afgivne kautionserklæringer.

Ifølge kreditaftalen kunne gælden til enhver tid opsiges uden varsel. S havde misligholdt kreditaftalen, hvilket blev meddelt ved breve af 6. oktober, 18. oktober og 19. november 2010.

Det i brevet af 20. juli 2010 anførte om, at S’ restance er 0 kr. er en skrivefejl. Klagerne var bekendt med, at der var et overtræk på kreditten.

Bankens pant har aldrig været en forudsætning for kautionserklæringerne. En sådan forudsætning er ikke nævnt i kautionserklæringerne.

Ejerpantebrevet er tinglyst. Tinglysningen skete inden kautionsforpligtelserne blev etableret.

Det forhold, at der alene er lyst et pantebrev på 250.000 kr. betyder ikke, at kautionsforpligtelserne også er begrænset til dette beløb. Det fremgår direkte af kautionserklæringerne, at de er ubegrænsede.

Ankenævnets bemærkninger

Klagen angår klagernes kaution for Roskilde Banks engagement med et anpartsselskab, gennem hvilket klagerne drev erhvervsmæssig virksomhed, idet klageren K var eneanpartshaver og direktør, mens M bistod med selskabets drift. Det fremgår af M’s e-mail af 24. juni 2010, at parret i hvert fald på det tidspunkt ikke havde anden indtægt end fra selskabet.

Ankenævnet finder herefter, at klagen for begge klageres vedkommende må anses at angå et erhvervsmæssigt kundeforhold og ikke kan sidestilles med et privat kundeforhold. Klagen falder derfor i det hele uden for Ankenævnets kompetence, jf. § 2. stk. 2 og 3, i nævnets vedtægter.

Ankenævnets afgørelse

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagerne får klagegebyret tilbage.