Spørgsmål om akkord med medkautionist omfattede klageren.
| Sagsnummer: | 317/2000 |
| Dato: | 20-02-2001 |
| Ankenævn: | John Mosegaard, Lisbeth Baastrup, Karin Duerlund, Kåre Klein Emtoft, Allan Pedersen |
| Klageemne: |
Kaution - akkord
Akkord - fortolkning af aftale Passivitet - øvrige spørgsmål |
| Ledetekst: | Spørgsmål om akkord med medkautionist omfattede klageren. |
| Indklagede: | |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Medhold klager
Indledning.
Denne klage vedrører en kautionsforpligtelse, som klageren i 1982 påtog sig for sin daværende ægtefælles selskabs engagement med indklagede. Klagen angår, om kautionsforpligtelsen kan anses for omfattet af en indgået akkordaftale mellem indklagede og ægtefællen.
Sagens omstændigheder.
Den 12. marts 1982 underskrev klagerens daværende ægtefælle M kreditkontrakt vedrørende en kredit på 100.000 kr. ydet af et pengeinstitut, med hvilket indklagede senere fusionerede. Kreditten blev ydet til et anpartsselskab ejet af M.
Den 18. april 1982 underskrev klageren særskilt kautionsdokument, hvorefter klageren indestod som selvskyldnerkautionist for opfyldelsen af ethvert krav, som indklagede havde eller måtte få på anpartsselskabet eller M.
M afgav tillige selvskyldnerkautionserklæring for selskabets engagement.
Efter at anpartsselskabet var erklæret konkurs i april 1984, anmodede indklagede ved skrivelse af 17. maj 1984 klageren om at indfri selskabets engagement, der blev opgjort til 184.763,22 kr. med tillæg af renter fra 20. februar 1984.
Indklagede har anført, at man i 1987 indgik en akkordaftale med M om betaling af i alt 75.000 kr. Af en fremlagt skrivelse af 23. februar 1987 fra indklagedes advokat til M fremgår, at M havde betalt 10 afdrag af 6.250 kr., således at der resterede 2 afdrag af 6.250 kr.
Klageren har anført, at hun kort efter selskabets konkurs blev skilt og herefter ikke hørte til kautionsforpligtelsen, før M i 1986/1987 kontaktede hende med oplysning om, at indklagede var indstillet på en akkordaftale. Hun kontaktede indklagedes advokat, til hvem hun indbetalte en del af akkordbeløbet. Hun var selv på dette tidspunkt repræsenteret af advokat B. Sagen blev afsluttet ved den indgåede akkord.
Ved skrivelse af 30. september 1996 rettede indklagedes inkassoafdeling henvendelse til klageren. Af skrivelsen fremgår:
"Som bekendt har De haft nogle problemer med at få betalt de penge, som De skylder banken.
…………..
Lige nu er gælden på 191.638,76 kr. plus renter fra den 17.05.1984.
Vi er indstillet på at finde en afdragsløsning på sagen, der passer indklagede i Deres økonomiske forhold. Derfor vil vi bede Dem om at tage kontakt med banken på telefon ........., så vi kan aftale en afvikling af gælden."
Ved skrivelse af 5. december 1996 til klageren opgjorde indklagede sit krav således:
"Bankens krav pr. 17.05.1984 | kr. | 191.786,91 |
Renter i perioden 17.05.84 - 05.12.96 | - | 981.306,30 |
I alt | kr. | 1.173.093,20" |
Klageren rettede henvendelse til advokat, som ved skrivelse af 7. januar 1997 til indklagede anførte, at klageren i henhold til aftale med M havde indbetalt de to afdrag på 6.250 kr., som var anført i indklagedes advokats skrivelse af 23. februar 1987. Advokaten anførte, at klageren bl.a. på denne baggrund anså sagen for afsluttet med akkordaftalen fra 1987.
Ved skrivelse af 24. januar 1997 til klagerens advokat anførte indklagede, at kravet mod klageren blev fastholdt. Kravet kunne opgøres således:
Krav pr. 17. maj 1984 (184.763,22 kr. + renter 7.023,69 kr.) | 191.786,91 kr. |
Indbetalt af M | - 75.000,00 kr. |
5 års renter | 202.424,21 kr. |
I alt | 319.211,12 kr. |
Under en fortsat korrespondance med indklagede anførte klagerens advokat ved skrivelse af 25. februar 1997 bl.a., at klageren ved kontakt til M havde fået oplyst, at den akkord, der var blevet indgået via indklagedes advokat, også omfattede klageren, og at det var en klar forudsætning for akkordens indgåelse, at begge parter var omfattet af akkorden. Advokaten anmodede samtidig om dokumentation for, hvilken hovedfordring der var tale om samt kopi af akkordaftalen, korrespondance m.v. vedrørende aftalen med M. Ved skrivelse af 26. s.m. fremsendte indklagede kopi af kreditkontrakten af 12. marts 1982. Indklagede bestred, at akkordaftalen tillige omfattede klageren. Da akkordaftalen indgået via indklagedes advokat var afsluttet i 1987 og omfattet af 5-års forældelsesfrist, kunne indklagede ikke fremkomme med yderligere materiale.
Parternes påstande.
Klageren har den 18. august 2000 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at indklagede tilpligtes at anerkende, at klageren er frigjort for sin kautionsforpligtelse.
Indklagede har nedlagt påstand om principalt frifindelse, subsidiært afvisning.
Parternes argumenter.
Klageren har anført, at hun alene har kautioneret for 100.000 kr. og ikke modtaget orientering om udvidelsen af gælden, om henstandsordninger eller om overtræk.
Der blev i 1987 indgået en akkordaftale, hvor det var en klar forudsætning, at denne omfattede hende og M.
Hendes advokat er ikke på nuværende tidspunkt i besiddelse af korrespondance fra dengang, ligesom det heller ikke er tilfældet for indklagedes advokat.
Indklagedes passivitet har medført, at hun ikke har mulighed for at dokumentere, at der blev indgået en endelig og bindende akkordaftale. Det er uforståeligt, at end ikke indklagede selv opbevarer korrespondance vedrørende akkordens indgåelse, ligesom det er uforståeligt, at indklagede i 1987, såfremt akkordaftalen alene blev indgået med M, ikke orienterede hende om akkorden.
Hendes kautionsforpligtelse må anses for indfriet, forældet eller bortfaldet ved passivitet.
Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen stadig består. Denne bevisbyrde er ikke løftet.
Indklagede har destrueret materiale i en fortsat verserende sag. Dette kan tages som udtryk for, at indklagede har opgivet kravet mod hende.
Såfremt sagen skal afgøres ved en domstol, vil den advokat, der bistod hende i forbindelse med akkordens gennemførelse, afgive vidneforklaring og bekræfte akkorden.
Indklagede har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at man i 1987 indgik en akkordaftale med M. Det fremgår ikke af sagen, at klageren var omfattet af denne aftale, eller at der blev indgået en særskilt akkordaftale med klageren.
Det bør ikke være indklagedes risiko, at materiale på sagen nu ikke længere kan fremlægges. Det er klagerens bevisbyrde, at forpligtelsen skulle være bortfaldet.
Indklagede har ikke destrueret materiale i en fortsat verserende sag, men sagsakterne i sagen mellem indklagede og M er ikke længere i indklagedes besiddelse, og denne sag anser indklagede for afsluttet.
I forhold til klageren har indklagede dokumenteret hæftelsen i form af kautionsdokumentet og kravets størrelse, jf. påkravsskrivelsen af 17. maj 1984.
Til støtte for afvisningspåstanden har indklagede anført, at klagerens oplysninger om sin deltagelse i akkordordningen med M beror på udokumenterede oplysninger. En egentlig prøvelse heraf ligger uden for Ankenævnets kompetence, jf. vedtægternes § 7, stk. 1, hvorfor sagen bør afvises.
Ankenævnets bemærkninger og konklusion.
Af kautionsdokumentet underskrevet af klageren den 18. april 1982 fremgår, at klagerens kautionsforpligtelse angår ethvert krav som indklagede havde eller måtte få på anpartsselskabet eller M. Klagerens kautionsforpligtelser var således ikke, som af klageren anført, begrænset til den kredit på 100.000 kr., som indklagede ydede anpartsselskabet.
Tre medlemmer - John Mosegaard, Lisbeth Baastrup og Kåre Klein Emtoft - udtaler:
Bortset fra kreditkontrakt vedrørende den kredit på 100.000 kr., som blev ydet til anpartsselskabet, har indklagede ikke kunnet fremlægge nærmere dokumentation af et krav mod anpartsselskabet, herunder f.eks. kontoudskrifter. Vi finder det efter det fremkomne betænkeligt at anse indklagedes skrivelse af 17. maj 1984 for tilstrækkelig dokumentation af, at indklagedes krav mod selskabet fortsat består. Allerede som følge heraf finder vi det derfor ikke godtgjort, at indklagede har et krav mod klageren i henhold til kautionsforpligtelsen. Vi stemmer derfor for, at klagerens påstand tages til følge.
To medlemmer - Karin Duerlund og Allan Pedersen - udtaler:
Spørgsmålet om, hvorvidt klagerens kautionsforpligtelse er bortfaldet i forbindelse med akkordforhandlingerne forudsætter en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for Ankenævnet, men i givet fald må ske for domstolene. Vi stemmer derfor for, at Ankenævnet afviser sagen i medfør af Ankenævnets vedtægters § 7, stk. 1.
Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet.
Indklagede skal anerkende, at indklagede ikke kan gøre krav gældende mod klageren i henhold til dennes kautionsforpligtelse af 18. april 1982.
Klagegebyret tilbagebetales klageren.