Andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til et realkreditlån
| Sagsnummer: | 463 /2012 |
| Dato: | 20-11-2013 |
| Ankenævn: | Kari Sørensen, Christian Bremer, Morten Bruun Pedersen, Karin Sønderbæk og Hans Daugaard. |
| Klageemne: |
Forældelse - rådgivning
Rente - øvrige spørgsmål |
| Ledetekst: | Andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til et realkreditlån |
| Indklagede: | Nykredit Bank |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning
Denne sag vedrører en andelsboligforenings indsigelser i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale i tilknytning til et realkreditlån.
Sagens omstændigheder
Klageren i denne sag er en andelsboligforening. I 2004/2005 blev foreningens ejendom behæftet med to 30-årige afdragsfrie rentetilpasningslån i Nykredit Realkredit. Det ene lån med en hovedstol på 4.475.000 kr. var med årlig rentetilpasning (F1) og med refinansiering ved udgangen af 2008. Det andet lån, hvis hovedstol var 4.733.000 kr. var med 5-årig rentetilpasning (F5) og med refinansiering ved udgangen af 2009.
I en e-mail af 4. april 2008 til foreningen anførte Nykredit at man var indstillet på at tilbyde foreningen en bidragssats på 0,38 % ved en låneomlægning. Det er uklart, om afsenderen er Nykredit Bank og/eller Nykredit Realkreditinstitut.
Den 17. november 2008 blev der afholdt et møde mellem Nykredit Bank og foreningens bestyrelse om ”Refinansiering eller omlægning til fast rente”. Banken anbefalede realkreditlån med variabel rente (Cibor3) med et tilknyttet rentebytte (renteswap), hvor den variable rente blev byttet til en fast rente.
Nykredit Bank har oplyst, at det på daværende tidspunkt ikke var muligt at optage Cibor3 realkreditlån. Banken anbefalede derfor indtil videre at omlægge det lån, der skulle refinansieres ved udgangen af 2008, til et F1 lån, da F1 renten på daværende tidspunkt historisk set havde ligget tæt på Cibor3 renten. Omlægning til Cibor3 lån skulle ske, så snart det var muligt.
Til brug for drøftelserne på mødet havde banken udarbejdet et planchesæt. Foreningen har fremlagt et planchesæt på 17 sider. Banken har fremlagt et tilsvarende sæt med yderligere to sider, dels en grafisk fremstilling af en renteswap, dels en sammenligning af F1 og Cibor 3 i perioden 1995-2008. I begge sæt er der en sammenligning af F1 og Cibor 3 i perioden januar-oktober 2008. Af begge planchesæt fremgår i øvrigt blandt andet:
”Fremgangsmåde:
Eksisterende lån fortsætter som F1 lån og refinansieres nu pr. 31.12.2008 og senere pr. 31.12.2009
Rentesikring for perioden 01.01.2009 og frem indgås nu
…
Stor sikkerhed pga. stor andel af fast rente
Maksimal løbetid på finansieringen
Maksimal afdragsfrihed på finansieringen
Få omkostninger til fremtidig konvertering
Billig forsikring – fast rente billigere end variabel rente
Større gevinst ved fortsatte rentestigninger
…
- Vi tilbyder ikke 3 og 6 mdrs renter p.t.
- Tillæg på 12 mdrs rente er høje
- Ned normalisering konverteres F1 lånet til Cibor3
Realkreditlånet fortsætter uafhængigt af swapaftalen
…
Når F1 renten er højere end 3 mdrs renten, modtager kunden for lidt på swappen
Ikke tilfældet p.t.
Markedsværdi 1 % ændring
Låntype | Lån | Kursfølsomhed | ||
Stigning | Fald | |||
F1 med renteaftale 30 år |
|
|
|
|
5 % lån 30 års løbetid | 9.308.000 | 7 | 651.560 | -651.560 |
Kursfølsomheden angiver hvor meget ”låntypen” vil ændre sig ved en renteændring på 1% point.
…
Endvidere er kursfølsomheden alene interessant, såfremt der spekuleres i at ændre finansieringen før udløb. Det koster mellem 1,00% og 1,50% at vælge en pari løsning lige nu, så konverteringsretten kan vise sig for dyr.
…”
Banken har fremlagt et bilag til plancherne, som ifølge banken blev udleveret til foreningen på mødet, hvilket foreningen har bestridt. Af bilaget fremgår blandt andet oplysninger om renteswappens markedsværdi og dennes påvirkning af andelskronen.
Den 20. november 2008 underskrev foreningens bestyrelse en rammeaftale med banken om handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter og en pantsætningsaftale vedrørende en sikringskonto i tilknytning til aftalen.
Den 25. november 2008 blev der i henhold til rammeaftalen indgået en 26-årig renteswap, hvorefter banken af en hovedstol på 4.575.000 kr. og fra og med den 30. december 2009 en hovedstol på 9.308.000 kr. skulle betale en variabel rente svarende til Cibor 3 måneder, mens foreningen af samme hovedstol skulle betale en fast rente på 4,44 % om året.
Den 12. december 2008 henvendte banken sig til foreningen med henblik på at drøfte den ”aktuelle internationale finansielle uro” i relation til renteswappen, som da havde en negativ markedsværdi på 726.053 kr.
Til brug for et møde den 19. december 2008 mellem parterne udarbejdede banken nogle plancher vedrørende følsomhedsberegning på renteswappen. Heraf fremgår blandt andet, at markedsværdien ville ændre sig med ca. 13 % ved en renteændring på 1 %, og at kursfølsomheden ville falde løbende og ende i nul ved udløb af aftalen. Af bankens referat fra mødet fremgår blandt andet:
”…
2. Der er indgået en renteaftale hvor andelsboligforeningen betaler en fast rente mod at modtage en cibor3 rente. Denne aftale er naturligvis fortsat gældende. Som det fremgår af Nykredits oplæg betales der F1 rente på realkreditlånene, og der vil således kunne opstå en forskel på rentebetalingerne på den samlede løsning. Dette imødekommes ved at konvertere F1 lånene til ciborlån, når disse obl. serier igen åbnes.…”
Af foreningens årsrapport for 2008, der blev udarbejdet i maj/juni 2009 fremgår blandt andet:
”…
Anvendt regnskabspraksis
…
Balance
…
Værdien af indgåede finansielle aftaler (renteswap) oplyses i note.
Værdiansættelse af andelsbeviser sker i henhold til bekendtgørelse af lov om andelsboligforeninger og andre bofællesskaber. Markedsværdien af indgåede finansielle aftaler pr. 31/12 2008 indgår i beregningen af andelsværdien, når ejendomsvurderingen eller valuarvurderingen anvendes som grundlag.
…
Noter til regnskabet
I tilknytning til begge lån er der indgået renteswap-aftale gældende frem til 30/12 2034. For lån med hovedstol på 4.575.000 træder renteaftalen i kraft pr. 30/12 2008.
For lån med hovedstol på 4.733.000 kr. træder renteaftalen i kraft pr. 30/12 2009.
Fastrenten på begge lån udgør 4,44% frem til den 30/12 2034. Hertil tillægges den til enhver tid gældende bidragsprocent.
Begge lån er afdragsfrie i den periode hvor renteswap-aftalen er gældende.
Indtil eksisterende lån kan omlægges til CIBOR 3M lån, hvilket forventes at ske senest den 31/12 2009, betales en variabel F1 – rente. Indtil omlægningen finder sted, ligger ydelsen på lånene ikke 100% fast.
Markedsværdien af den finansielle aftale er negativ med kr. 1.034.909 pr. 30/12 2008.
…”
Foreningen har udarbejdet et referat af et møde med banken, der blev afholdt den 5. maj 2009. Ifølge referatet havde foreningen ”endnu en gang” gjort opmærksom på, at bankens rådgivning forud for indgåelsen af renteswappen havde været mangelfuld/dårlig. Foreningen havde derfor først underskrevet handelsbekræftelsen for renteswappen efter at et afsnit, der efter foreningens opfattelse indebar en ansvarsfraskrivelse, var blevet overstreget. Den mangelfulde/dårlige rådgivning bestod i, at banken havde undladt at rådgive om, at aftalen havde en negativ markedsværdi på 729.000 kr. allerede ved aftalens indgåelse, at der var store omkostninger forbundet med omlægning af realkreditlånene til Cibor3 lån, og at aftalen medførte en væsentlig nedsættelse af andelsbevisernes værdi. Endvidere drøftede parterne bidragssats, idet ”Nykredit render fra den skriftlige aftale om 0,38%”. Foreningens bestyrelse var efter mødet ”ikke meget klogere”. Bestyrelsen havde følt, at de skulle ”bankes på plads”.
Efter det oplyste var bidragssatsen på foreningens realkreditlån 0,50 %. I en e-mail af 5. maj 2009 til foreningen tilbød Nykredit at nedsætte bidragssatsen til 0,45 %. Det er uklart, om afsenderen af e-mailen er Nykredit Bank og/eller Nykredit Realkreditinstitut.
Ved brev af 31. august 2009 fik foreningen meddelelse om, at det nu var muligt at optage Cibor3 realkreditlån, der matchede bankens betalinger i henhold til renteswappen.
Den 21. oktober 2009 udstedte Nykredit Realkredit et tilbud om omlægning af de to eksisterende lån til et nyt 30-årigt afdragsfrit Cibor3 lån på 9.457.000 kr. Omkostningerne ved låneoptagelsen blev opgjort til 53.308 kr. eksklusive kurstab.
Det lykkedes ikke at opnå enighed om omlægningen, hvilket fra foreningens side navnlig skyldtes omkostningerne, som foreningen opgjorde til mere end 200.000 kr. inklusive kurstab.
Foreningen refinansierede begge realkreditlån som F1 lån, hvorpå renten efter det oplyste var cirka 1,70 %, mens renten på Cibor3 lån var cirka 1,56 %.
Ved brev af 19. september 2010 henvendte foreningen sig til banken om forløbet. Det lykkedes ikke at opnå enighed mellem parterne.
Ved brev af 19. januar 2011 meddelte Nykredit Realkredit, at bidragssatsen på foreningens lån ville blive forhøjet fra 0,45 % til 0,65 %.
Ved brev af 19. april 2011 rejste foreningen et krav mod banken om erstatning. Kravet blev afvist af banken. Under en videre korrespondance mellem parterne lykkedes det ikke at nå til enighed.
Den 4. oktober 2012 indgav foreningen en klage over Nykredit Bank til Ankenævnet.
Parterne har under sagen fremlagt og i relation til nærværende sag diskuteret en dom afsagt af Højesteret den 18. januar 2013, der er refereret i Ugeskrift for Retsvæsen 2013 side 1093, og to tyske domme henholdsvis Bundesgerichtshofs (BGH) dom af 22. marts 2011 (XI ZR 33/10) om en såkaldt CMS Spread Ladder Swap kontrakt og Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart dom af 27. juni 2012 (9 U 140/11) om renteswap.
Parternes påstande
Foreningen har nedlagt påstand om, at Nykredit Bank skal:
| 1) | anerkende at renteswapaftalen og aftaler indgået på grundlag heraf er uforbindende/ugyldige med virkning fra den 2. oktober 2012, hvor sagen blev indbragt for Ankenævnet |
| 2) | anerkende, at foreningen økonomisk stilles principalt svarende til lån før omlægning, subsidiært et 30-årigt obligationslån med fast rente og afdragsfrihed frem til den 31. december 2038, |
| 3) | anerkende at erstatte ethvert økonomisk tab i form af omkostninger m.v. i sammenhæng med renteswapaftalen, og |
| 4) | acceptere en bidragssats på 0,45 % om året over for klageren. |
Nykredit Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.
Parternes argumenter
Klageren har anført, at bankens rådgivning i forbindelse med indgåelsen af renteswapaftalen var mangelfuld. Banken informerede ikke om markedsværdien og dennes betydning for foreningens egenkapital. Banken informerede heller ikke om de betydelige omkostninger, der ville være forbundet med at omlægge de eksisterende lån til Cibor3 lån.
Hvis foreningen havde modtaget fyldestgørende rådgivning, ville man aldrig have indgået aftalen.
Ifølge planchesættet skulle realkreditlånene (F1/F5) fortsætte uafhængigt af swapaftalen. Der tages endvidere ikke højde for, at de underliggende realkreditlån kun har afdragsfrihed i 10 år, mens løbetiden på renteswapaftalen er betydelig længere. Der er ingen information om betydningen af eventuelle fremtidige rentefald. Banken solgte renteswapproduktet alene på foreningens frygt for rentestigninger. Der blev intet nævnt om, at renteswaplånet er inkonvertibelt.
Banken burde have illustreret konsekvenserne af aftalen med et eller flere håndgribelige eksempler. Et eksempel kunne have vist, at en lav rente ville betyde en halvering af andelsværdierne. Herved ville foreningen reelt have kunne forholde sig til fordele / ulemper ved engagementet. På det foreliggende grundlag forstod foreningen ikke de betydelige konsekvenser af en eventuel faldende rente og burde heller ikke have forstået det.
Banken oplyste ikke om omkostningerne ved hverken omlægningen af de eksisterende lån til Cibor3 lån eller renteswappen, der allerede på etableringstidspunktet havde en betydelig negativ værdi.
Foreningen blev først ved modtagelsen af brevet af 12. december 2008 bekendt med den negative markedsværdi og den omstændighed, at banken forbeholdt sig at kræve indbetaling af supplerende sikkerhed. På det efterfølgende møde blev foreningen ikke informeret om, hvad den negative markedsværdi reelt betød for foreningens økonomi. Banken burde have informeret om, at denne skulle indgå i foreningens regnskab og dermed ville påvirke andelskronen negativt.
Det følger af et notat udarbejdet den 3. september 2009 af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at værdien af renteswappen skal indregnes i balancen. Dette følger også af andelsboliglovens præceptive regler i § 5 om prismaksimering.
Banken havde som professionel rådgiver pligt til at skabe fuldstændig klarhed om markedsværdiens betydning for foreningens egenkapital. Allerede fordi foreningen ikke er blevet rådgivet herom, skal renteswapaftalen tilsidesætte, jf. aftalelovens § 38, jf. § 36.
Foreningen blev først i midten af 2010 klar over konsekvenserne af renteswapaftalen, jf. foreningens henvendelse til banken ved brev af 19. september 2010.
Sagen drejer sig på nuværende tidspunkt alene om tilsidesættelse af aftale på grund af ugyldighed. Forældelse i sammenhæng med ugyldighed er uden juridisk relevans.
Et eventuelt erstatningskrav kan først opgøres, når aftalen er erklæret ugyldig og der er klarhed over foreningens økonomiske situation fremadrettet vedrørende realkreditbelåning. Forældelsen løber først fra det tidspunkt, hvor det økonomiske erstatningskrav kan opgøres.
Klagen bør ikke afvises, hverken som erhvervsmæssig eller som følge af bevisusikkerhed.
Årsagen til at de eksisterende lån ikke er blevet omlagt til Cibor 3 lån er alene de betydelige omkostninger herved. Banken oplyste ikke om disse omkostninger og har afslået at dække omkostningerne for foreningen.
På trods af løftet om en bidragssats på 0,38 % så foreningen sig nødsaget til at acceptere bidragssatsen på 0,45 %.
Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at foreningen er erhvervskunde, og at de indgåede finansielle forretninger er produkter, der entydigt er målrettet erhvervskunder. Sagen bør derfor afvises som erhvervsmæssig, jf. Ankenævnets vedtægter § 2.
Sagen bør endvidere afvises i medfør af Ankenævnets vedtægter § 7, da der er usikkerhed om de faktiske oplysninger i sagen. For eksempel er der uenighed om, i hvilket omfang foreningen har fået gennemgået vilkårene om markedsværdien om markedsværdiens betydning. Dette kan mest hensigtsmæssigt belyses via parts- og vidneforklaringer.
Til støtte for frifindelsespåstanden har Nykredit Bank anført, at man ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med det beskrevne forløb. Banken ydede en efter datidens forhold fyldestgørende rådgivning, jf. de fremlagte plancher, der dannede grundlag for rådgivningen. Det fremgår, at foreningen fik en grundig gennemgang af den foreslåede finansieringsform, herunder forslaget om at anvende et F1 lån som underliggende lån, indtil der igen kunne tilbydes Cibor3 lån. Rådgivningen om følsomheden blev fulgt op på mødet den 19. december 2008, hvor det i nye plancher blandt andet blev angivet, hvor meget markedsværdien ændrede sig i takt med ændringer i renten i intervaller af 0,50 %.
På rådgivningstidspunktet var der tvivl om retsstillingen vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt markedsværdien skal medregnes i andelskronen. Tvivlen var netop årsagen til, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i 2009 udtalte sig herom.
Det var en klar forudsætning, at de eksisterende lån skulle omlægges til Cibor3 lån, så snart dette var muligt. Så længe foreningen undlader at gennemføre omlægningen, er der uoverensstemmelse mellem renten på de underliggende lån og bankens betalinger i henhold til renteswappen. Det beror således på foreningen selv, at man ikke har sikkerhed for en fast rente på 4,44 % om året + bidrag.
Den manglende omlægning er også årsag til, at der ikke er overensstemmelse mellem den afdragsfrie periode på lånene og renteswappens løbetid. Banken har ved utallige lejligheder opfordret foreningen til at omlægge til Cibor3 lån.
Det bestrides, at der skulle være aftalt en fast bidragssats på 0,38 % eller 0,45 %.
Bidragssatsen er fastsat af Nykredit Realkredit, og en eventuel klage over denne må indgives til Realkreditankenævnet. Spørgsmålet om størrelsen af omkostningerne ved en omlægning hører også under Realkreditankenævnet.
Det er sædvanligt kendt, at der er omkostninger ved konvertering. Foreningens formand er statsautoriseret ejendomsmægler og burde ikke være i tvivl herom. Da renteswapaftalen blev indgået var det ikke muligt at kende et eventuelt kurstab ved den fremtidige konvertering.
Banken har frafaldet retten til at kræve sikkerhedsstillelse for swapaftalen.
Et eventuelt erstatningskrav er bortfaldet som følge af forældelse og/eller passivitet. Foreningen havde eller burde senest efter mødet den 19. december 2008 have haft det fornødne grundlag for at kende sit eventuelle krav og fremme sagen. I perioden fra november 2008, hvor renteswappen blev etableret, og indtil tre år før indgivelsen af klagen til Pengeinstitutankenævnet i oktober 2012, hvor forældelsen blev afbrudt, har foreningen desuden månedligt fået tilsendt en markedsværdiopgørelse, der viste en negativ markedsværdi. Endvidere fremgik det af foreningen regnskab for 2008, at markedsværdien af renteswappen påvirkede andelskronen. Foreningen havde herved det fornødne grundlag for at rejse sit påståede krav, hvorfor et sådant krav må anses for forældet.
Ankenævnets bemærkninger
Indledningsvis bemærkes, at Ankenævnet ikke finder, at sagen bør afvises som erhvervsmæssig.
Klageren, der er en andelsboligforening, indgik i 2008 en renteswapaftale med Nykredit Bank for at beskytte sig mod rentestigninger på to eksisterende rentetilpasningslån (F1 og F5). Det var forudsat, at realkreditlånene, så snart det var muligt, skulle omlægges til Cibor3 lån, hvorved der var overensstemmelse mellem bankens betalinger i henhold til renteswappen og foreningens udgift på realkreditbelåningen. Foreningens udgift var herefter en fast rente på 4,44 % om året + bidrag på realkreditbelåningen.
Renteswappen udviklede sig negativt for foreningen, idet renteniveauet efterfølgende faldt. Efter det oplyste skete der endvidere et fald i andelskronen, idet renteswappens negative markedsværdi skulle indgå i foreningens regnskab. Foreningen opnåede endvidere ikke en fuldstændig sikkerhed mod stigninger i boligafgiften. Dette skyldes dels Nykredit Realkredits forhøjelse af bidragssatsen på realkreditlånene og den omstændighed, at foreningen ikke som forudsat har omlagt lånene til Cibor3 lån.
Efter det foreliggende finder Ankenævnet ikke, at renteswapaftalen kan tilsidesættes som ugyldig.
Det må lægges til grund, at aftalen opfyldte foreningens formål om en fast rente under forudsætning af, at de eksisterende lån bliver omlagt til Cibor3 lån, hvilket banken gentagne gange har opfordret foreningen til.
Ankenævnet finder ikke fuldt tilstrækkelig grundlag for at fastslå, at Nykredit Bank på egne eller Nykredit Realkredits vegne har indgået aftale med klageren om, at bidragssatsen på foreningens realkreditlån ikke kunne overstige 0,45%.
Foreningens indsigelser mod størrelsen af bidragssatsen på realkreditlånene og størrelsen af omkostningerne ved en omlægning af disse, hører under Realkreditankenævnets kompetence. Ankenævnet afviser derfor denne del af klagen.
Uanset, at banken ikke i forbindelse med rådgivningen forud for indgåelsen af renteswapaftalen informerede om de positive omkostninger og risikoen for et eventuelt kurstab ved den forudsatte omlægning af de eksisterende realkreditlån til Cibor3 lån, finder Ankenævnet ikke fuldt tilstrækkelig grundlag for at pålægge banken at dække omkostninger og kurstab ved en omlægning
Ankenævnet finder heller ikke, at banken i øvrigt som følge af mangelfuld rådgivning har pådraget sig et erstatningsansvar over for foreningen. Et eventuelt erstatningsansvar må endvidere nu antages at være forældet. Ankenævnet har herved lagt til grund, at foreningen på grundlag af drøftelserne med banken på møderne henholdsvis den 19. december 2008 og den 5. maj 2009 sammenholdt med de tilsendte markedsværdiopgørelser i samme periode samt det anførte i foreningens regnskab for 2008 havde tilstrækkeligt kendskab til konsekvenserne af bankens rådgivning til at rejse et erstatningskrav. Da foreningen den 4. oktober 2012 indgav klagen til Ankenævnet, var forældelsesfristen på tre år i medfør af forældelsesloven derfor overskredet.
Klageren får herefter ikke medhold i klagen.
Ankenævnet kan ikke behandle klagen for så vidt angår Nykredit Realkredit.
Ankenævnets afgørelse
Klageren får ikke medhold i klagen.